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Ein Fachaufsatz zum Problem der Vergabeordnung, Ausschreibung und Leistungsbeschreibung - auch im Altbau eine superkritische Herausforderung für jeden
Bauherrn, der ja nicht nur für Scheidungsrecht in Ehefragen, für Versicherungsrecht beim Gebäudebrand oder im Blitzerfall zum
Verkehrsrecht einen vertrauenswürdigen und erfahrenen Anwalt und Rechtsberater, sondern eben auch in
baurechtlichen Belangen zumindest in Deutschland kaum noch ohne kompetente Rechtsberatung und -vertretung in Streitsachen auskommt:
Andreas Büchs
Der Bauherr und sein Recht - Licht im Vertragswirrwarr!
Der Bauvertrag und die VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) – Zusammenhänge und Besonderheiten
Der Bauvertrag ist ein Werkvertrag. Schließt also der Bauherr mit seinem Handwerker einen Bauvertrag, beispielsweise über die Erstellung eines Rohbaus oder
das Einbringen des Estrichs, so handelt es sich jeweils um einen Vertrag, für den die Vorschriften über den Werkvertrag im BGB maßgeblich sind.
Warum gibt es die VOB?
Und da ist auch schon das Problem: Das Werkvertragsrecht des BGB war und ist nicht auf den Bauvertrag mit all seinen komplizierten
Sachverhalten und vielschichtigen Problemen zugeschnitten. Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung des Werkvertragsrechts des BGB
nicht etwa den Bau eines Einfamilienhauses, großer Brücken oder von Wolkenkratzern im Auge, sondern den Vertrag
mit dem Kleinhandwerker, etwa dem Schneider, der eine Hose kürzt – und den Kunden, der die Hose dann abholt,
diese in Augenschein nimmt, anprobiert und bezahlt. Bis zum 01.05.2000 kannte das BGB-Werkvertragsrecht nicht einmal den Anspruch auf
Abschlagszahlungen. Man erkannte daher schon vor vielen Jahren, dass es zusätzlicher Regelungen bedarf, die gezielt auf die Probleme
bei der Vergabe von Bauleistungen sowie der Herstellung, Instandhaltung, Änderung oder der Beseitigung von Bauwerken
zugeschnitten sind. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (ehemals Verdingungsordnung für Bauleistungen),
kurz VOB, wurde geboren. Die erste Version der VOB stammte bereits aus dem Jahr 1926. Seinerzeit wurde sie vom damaligen
Reichsverdingungsausschuss ins Leben gerufen, um „für die Vergebung von Leistungen und Lieferungen
einheitliche Grundsätze für Reich und Länder zu schaffen.“ Die wertvolle Arbeit des
Reichsverdingungsausschusses wurde nach dem 2. Weltkrieg vom Deutschen Verdingungsausschuss für Bauleistungen, kurz DVA, fortgesetzt,
der sich seit dem Jahr 2002 Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen nennt. Ihm gehören Auftraggeber und
Auftragnehmer an, die mit dem Baugeschehen befassten Ministerien, öffentliche Verwaltungen sowie Bauindustrie-, Wirtschafts- und
Berufsverbände. Vom DVA wird die VOB regelmäßig überarbeitet und an geänderte Umstände angepasst.
Unterteilung der VOB
Die VOB untergliedert sich in die Teile A, B und C. In Teil A sind Bestimmungen zur Regelung des Vergabeverfahrens öffentlicher
Auftraggeber enthalten. Da dieses Verfahren mit dem Zuschlag beendet ist, macht es keinen Sinn, die VOB Teil A im Bauvertrag zu
vereinbaren. Teil B der VOB (VOB/B) enthält Bestimmungen über die Ausführung von Bauleistungen. Auftraggeber
und Auftragnehmer können die VOB/B in den Bauvertrag einbeziehen und damit die für das Bauvertragsrecht
unzureichenden Regelungen des Werkvertragsrechts im BGB ändern und ergänzen. Die VOB/B regelt den Zeitraum der Bauabwicklung,
also die Zeit vom Vertragsschluss bis zur Erfüllung aller Pflichten aus dem Bauvertrag. Dazu gehören auch
Ansprüche aus dem Zeitraum nach der Abnahme, also zum Beispiel Ansprüche auf Zahlung des Handwerkerlohns und
Gewährleistungsansprüche. Teil C der VOB, der stets Vertragsbestandteil wird, wenn die VOB/B vereinbart worden ist,
enthält die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen, kurz ATV. Diese Vertragsbedingungen sind – untergliedert nach
einzelnen Gewerken – in den DIN 18 300ff enthalten. Vorangestellt ist die DIN 18 299, die als eine Art technische
Generalbestimmung gemeinsame Grundregeln für sämtliche Gewerke enthält.
Sicherheit durch die VOB
Die VOB/B ergänzt und ändert also das Werkvertragsrecht des BGB durch Regelungen ab, die speziell auf die Errichtung von Häusern, Brücken und anderen Bauwerken
zugeschnitten ist. Sie enthält auch Verfahrensvorschriften, die dazu dienen, die Bauvertragsparteien zur Kooperation und zur
Fairness anzuhalten. Außerdem gibt es zu den bauspezifischenRegelungen der VOB/B eine umfangreiche gefestigte Rechtsprechung, die
zusätzliche Rechtssicherheit gibt. Die VOB/B baut auf dem BGB auf, zum Beispiel bei den Regelungen über den Verzug, den
Schadensersatz, die Sicherheitsleistungen oder die Vertragsstrafe. Deshalb sind die Bestimmungen im BGB dann auf den VOB-Bauvertrag
anwendbar, wenn sie durch die Bestimmungen der VOB/B nicht abgeändert werden. Das BGB enthält außerdem
wichtige Grundregeln, die auch beim VOB-Bauvertrag gelten, zum Beispiel die Pflicht es Auftragnehmers zuerst seine Arbeit zu erbringen, bevor
er sein Geld erhält oder das Recht des Auftraggebers den Bauvertrag jederzeit frei kündigen zu dürfen.
Wie beziehe ich die VOB ein?
Die VOB/B mit ihren 18 Paragraphen stellt eine Sammlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar und muss deshalb zunächst einmal wirksam in den Bauvertrag
einbezogen werden. Dazu ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Verwender, das ist derjenige, der das Bauvertragsmuster stellt, seinem
künftigen Vertragspartner die Möglichkeit verschafft, „in zumutbarer Weise“ vom Inhalt der VOB/B Kenntnis
zu nehmen. Unproblematisch ist das, wenn die VOB/B gegenüber einem Vertragspartner verwendet werden soll, der ständig mit
Bausachen beschäftigt ist. In diesem Fall nämlich reicht es für die wirksame Einbeziehung schon aus, wenn ein
(nachweisbarer!) Hinweis auf die Geltung der VOB/B erfolgt ist, weil man davon ausgehen kann, dass der Vertragspartner weiß, was
in der VOB/B steht. Dies gilt auch dann, wenn ein Auftraggeber, der keine Kenntnisse von der Baumaterie hat, sich von einem Architekten
vertreten lässt. Anders aber dann, wenn es sich um einen Vertragspartner handelt, der auf dem Bausektor nicht sehr bewandert ist
und sich auch nicht durch einen Architekten vertreten lässt. In diesem Fall muss der Verwender seinem künftigen
Vertragspartner tatsächlich die Möglichkeit einräumen, den vollen Text der VOB/B zur Kenntnis zu nehmen.
Allein der Hinweis im Bauvertrag, dass dem Vertragspartner auf Wunsch der Text der VOB ausgehändigt werde, reicht hierfür
nicht aus. Ist die VOB/B nicht wirksam einbezogen worden, dann gilt sie für den Bauvertrag nicht und es bleibt bei den Regelungen des BGB.
Rechtliche Besonderheiten der VOB
Als Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen die Bestimmungen der VOB/B den Regelungen des BGB über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in
§§ 305ff BGB, insbesondere der Inhaltskontrolle nach §§ 307ff BGB. Ist demnach eine Klausel unwirksam,
dann entfällt sie und es tritt an deren Stelle die entsprechende Regelung im BGB. Man sollte sich bewusst sein, dass
gerade die VOB/B bekanntermaßen AGB-rechtlich unwirksame Klauseln enthält, wenn man die einzelnen VOB-Klauseln
für sich isoliert betrachtet. Man denke nur an die Bestimmung, wonach der Auftraggeber zwei Monate Zeit hat, die Schlussrechnung zu
prüfen, bevor sie zur Zahlung fällig wird. Dadurch wird natürlich der Auftragnehmer benachteiligt, da nach den
Regelungen des BGB die Zahlung bereits bei der Abnahme fällig ist. Bei der VOB/B besteht allerdings die wichtige Besonderheit, dass
nicht jede einzelne Bestimmung daraufhin zu überprüfen ist, ob sie den Bestimmungen über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
standhält, sondern das Regelungspaket der VOB/B als Ganzes. Man spricht insoweit von der Privilegierung der VOB/B. Wird einem
Bauvertrag also die VOB/B unverändert zugrunde gelegt, so enthält sie zwar sowohl für den Auftragnehmer als
auch den Auftraggeber neben vielen Vorteilen auch etliche Benachteiligungen. Sie stellt aber insgesamt einen akzeptablen und
ausgewogenen Ausgleich der Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer dar und hält daher insgesamt gesehen einer
Inhaltskontrolle anhand der Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen stand. Darin sind sich alle einig.
Ausnahmen und Sonderregelungen
Aber Vorsicht! Das ändert sich dann, wenn lediglich einzelne Klauseln aus der VOB/B in den Bauvertrag einbezogen werden oder die
VOB/B zwar ursprünglich als Ganzes vereinbart wurde, aber durch anderweitige vorrangige vertragliche Regelungen so
geändert wird, dass die Ausgewogenheit der VOB/B als Ganzes letztlich verloren geht. Da reicht es schon aus, wenn die
Vertragspartner auch nur ganz geringfügig in einem Punkt von den in der VOB/B vorgesehenen Regelungen abweichen. Der
Bundesgerichtshof (BGH) hat mit seinen Urteilen vom 22.01.2004, VII ZR 419/02, und vom 15.04.2004, VII ZR 129/02 in Abweichung seiner bis
dahin geltenden „Kernbereichsrechtsprechung“ ausdrücklich festgehalten, dass jede auch noch so
geringfügige vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart gilt
und jede einzelne Bestimmung in der VOB/B isoliert auf ihre Übereinstimmung mit den AGB-rechtlichen Regelungen zu
überprüfen ist. Dies hat weit reichende und bislang noch nicht absehbare Konsequenzen, die die Zukunft der VOB/B
möglicherweise sogar in Frage stellen könnten. Ausgehend von seiner geänderten Rechtsprechung hat der BGH
zwischenzeitlich nämlich bereits in weiteren Entscheidungen festgestellt, dass – isoliert gesehen – etwa die
Regelungen in der VOB/B über die fiktive Abnahme nach§ 12 Nr.5 VOB/B, die vierjährige
Gewährleistungsfrist der VOB/B 2002 oder die Möglichkeit des Auftraggebers, Zahlungen bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 16 Nr.6 VOB/B direkt an Nachunternehmer des Auftragnehmers vorzunehmen, unwirksam sind. Die unwirksamen
Klauseln entfallen. An ihre Stelle treten die Regelungen des BGB, soweit das BGB die entsprechenden Sachverhalte regelt. Soweit also bei
der isolierten Inhaltskontrolle beispielsweise die vierjährige Verjährungsfrist unwirksam ist, wie der BGH sagt, dann gilt
die fünfjährige nach BGB. Da es aber keine Regelung über die Möglichkeit von Direktzahlungen des
Auftraggebers an Nachunternehmer des Auftragnehmers im BGB gibt, besteht im Falle der Abänderung der VOB/B als Ganzes letztlich
für den Auftraggeber auch kein Recht, solche Direktzahlungen vorzunehmen, da die VOB-Klausel in einem solchen Fall ersatzlos
wegfällt. Weitere Klauseln wurden zwar bislang noch nicht vom BGH verworfen, es ist aber damit zu rechnen, dass auch noch weitere
VOB-Klauseln fallen werden, die isoliert betrachtet einer Inhaltskontrolle anhand der Bestimmungen über Allgemeine
Geschäftsbedingungen nicht standhalten. Bei all der Diskussion über isoliert betrachtet unwirksame VOB-Klauseln sollte man
sich aber nicht verunsichern und verwirren lassen. Es bleibt dabei:
Wird die VOB/B als Ganzes und unverändert im Bauvertrag vereinbart, ist sie nach wie vor privilegiert und es gibt keine Veranlassung, an der Wirksamkeit
einzelner Klauseln der VOB/B zu zweifeln.
Eine generelle Empfehlung, die VOB/B im Bauvertrag zu vereinbaren, kann man wohl letztlich nicht abgeben. Das sollte in jedem Einzelfall je nach Interessenlage
vor Vertragsschluss geprüft werden. Sie ist aber ein ausgezeichnetes Regelwerk, deren Vereinbarung sich aufgrund der detaillierten bauspezifischen Bestimmungen
auf jeden Fall grundsätzlich bei größeren und komplexeren Bauvorhaben anbietet.
[Rezension zu diesem Thema: „Andreas Büchs: Das Recht des Bauherrn]
Der Autor:
Rechtsanwalt Andreas Büchs
Rechtsanwalt Andreas Büchs ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht. Er führt eine eigene auf Baurecht, Architekten- und Ingenieurrecht, Miet- und
Wohnungseigentumsrecht sowie auf das Enteignungs- und Entschädigungsrecht spezialisierte Kanzlei in Friedberg bei Augsburg. Er ist Mitglied der Deutschen
Gesellschaft für Baurecht e. V., der ARGE Baurecht im Deutschen Anwaltsverein sowie des Deutschen Baugerichtstages e. V.
Herr Büchs hat bereits verschiedene Rechtsratgeber und Informationsschriften zum Bau- und Architektenrecht veröffentlicht. Als Autor gelingt es ihm dabei
besonders, die rechtlichen Zusammenhänge beim Bauen leicht verständlich zu erläutern und dem Leser wertvolle Tipps und Handlungsanweisungen für die Praxis an
die Hand zu geben.
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