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Sind die Energie-Einsparverordnung 2002-2016 (EnEV), das Erneuerbare Energien Wärme Gesetz (EEWärmeG/EWärmeG BW) und das Energieeinsparungsgesetz verfassungswidrig und verstoßen gegen das Grundgesetz?


Verfassungswidriges Bundesbauordnungsrecht

von RA Johannes Kirchmeier, Saarbrücken, 2003

Zur Energieeinsparungsverordnung 2002

1. Von den Wärmeschutzverordnungen zur EnergieeinsparungsVO (EnEV)

1.1 Zum Titel „Verfassungswidrige Bundesbauordnungsrecht“ in BauR 6/1984

Der Titel „Verfassungswidriges Bundesbauordnungsrecht“ provoziert jeden Kenner des öffentlichen Baurechts. Das zweite Wort zeigt an, dass es sich bei der Materie der Wärmeschutzverordnungen und der EnEV erstens um materielles Bauordnungsrecht handelt und zweitens um Bundesrecht. Bauordnungsrecht aber ist traditionell nach dem Gutachten des BVerfGs1 Gegenstand ausschließlich der Landesgesetzgebung. Handelt es sich um Bundesbauordnungsrecht, ist es verdächtig, schon deshalb verfassungswidrig zu sein. Das erste Wort des Titels bestätigt – erstens – diesen Verdacht. Hinter diesem Wort verbirgt sich – zweitens – die Tatsache, dass der Regelungsinhalt materiell-rechtlich mit der Verfassung nicht vereinbar ist, nämlich soweit er zur Erreichung seines Zwecks nicht erforderlich ist und Freiheitsrechte einschränkend das Rechtsstaatsgebot verletzt.

Der Titel des ersten Aufsatzes von 19842 hat die bezeichneten Kernfragen des öffentlichen Baurechts provozierend zusammengefasst.

1.2 Zur unterbliebenen verfassungsrechtlichen Diskussion

Ortloff3 verweist in seinem Standardlehrbuch zum Bauordnungsrecht immer wieder auf den Aufsatz von J. Kirchmeier von 1984. Die kommentierende Literatur 4 reflektiert nicht die Verfassungsmäßigkeit der bundesrechtlichen Anforderungen. Bauphysiker, Ingenieure und Architekten5 reklamieren, die das Gebäude umgebenden Wände verwalteten die Wärme im Innern des Gebäudes das entgegen der der EnEV zugrunde liegenden Annahme kein geschlossenes System sei. Die Ergebniswerte der von der VO verlangten Dämmung entsprächen nicht der Prognose, die Dämmung rufe erfahrungsgemäß Bauschäden bis zur Wertlosigkeit von Gebäuden hervor, und letztlich nütze der Aufwand vieler Milliarden Euro für Wärmedämmung betriebswirtschaftlich ausschließlich der Dämmstoffindustrie, hinter der die Ölproduzenten stünden – bösartig ausgedrückt: die Ölmaffia -, schade aber unzumutbar den Eigentümern der Gebäude. Wenn auch nur eine dieser Reklamation berechtigt und nicht falsifiziert ist, ist das verfassungsrechtlich relevant. Nicht Einzelne, die man als Außenseiter abtun könnte, sind es, die ihre Vorbehalte äußern, und es sind zu viele, denen man das Sapere aude Kants6 zutraut. Es sind diejenigen, welche die in der Naturwissenschaft geforderte Kritik üben, zu vorderst in der Physik. Bauphysik gehört dazu. Sie richtet den Blick ausschnittsweise auf die Wärmelehre. Immer noch gilt das experimentum crucis, das Schlüsselexperiment7. Die Kritik ist ernst zu nehmen. Die Verfechter des Bundes-Wärmeschutzrechts aber vermeiden bis zur Stunde die dialogische Auseinandersetzung8. Der Dialog muss zunächst unter Architekten und Ingenieuren auf dem Gebiet der Bauphysik ausgetragen werden. Die Juristen werden sich voraussichtlich so lange im Dialog vorsichtig zurückhalten, als sie die scheinbar oder wirklich mathematisch aussehenden Formeln des aktuellen Regelwerks der Anlagen zur EnEV und der DIN 4108 nicht verstehen. Herzog9 hat das Dilemma der Juristen in seinem Festvortrag auf dem Verwaltungsrichtertag 1992 in Aachen10 zutreffend beschrieben. Je fremder den Juristen eine Materie ist, je weiter entfernt vom Ausbildungsprogramm also die Materie ist, desto eher neigen sie dazu, fremder Fachkunde gläubig zu folgen, und je vertrauter ihnen die Materie ist, je mehr sie also Gegenstand der Ausbildung oder der beruflichen Erfahrung ist, desto eher trauen sie sich ein eigenes Urteil zu. Herzog freilich hatte richterliche Entscheidungen dazu zu verteidigen, was die Juristen Einschätzungsprärogative oder auch Beurteilungsspielraum des vollziehenden Rechtsanwenders nennen. Hier aber geht es bei den Anlagen zur EnEV und den von ihr einbezogenen DIN-Normen11 um richterlich voll überprüfbare Gesetzesbefehle an die Rechtsunterworfenen. Iura novit curia. Der Richter muss das Gesetz selbst verstehen. Scheinbar physikalische Formeln auszulegen ist ihm nicht vertraut. Es gehört nicht zum juristischen Ausbildungsprogramm.

Der Richter – und Rechtsanwälte – müssen sich die Fähigkeit durch Fortbildung aneignen12. Es gibt einen harmloseren Präzedenzfall, die VOB13. Sie war für Juristen ungenießbar. Erst als eine Generation später Korbion14 einen vorbildlichen Kommentar schrieb, bemächtigten sich die Juristen der Materie der VOB. Da es sich bei der EnEV einschließlich ihrer Anlagen und der von diesen einbezogenen DIN-Normen um anwendbares Bundesrecht handelt, drängt sich der Dialog unter Architekten, Ingenieuren und Juristen über den Norminhalt und seine Vereinbarkeit mit der Verfassung auf. Bisher ist er ausgeblieben.

Wenn es zutrifft, dass es sich bei der praktischen Anwendung der möglicherweise verfassungswidrigen Anforderungen der EnEV um ein Milliardengeschäft zulasten der Bauherren und der Nutzer der Gebäude handelt15, darf der Dialog nicht ausbleiben. Nach § 4 Abs. 8 der Verwaltungsvorschrift enthält der Energieausweis den Hinweis darauf, dass die Berechnung keinen Rückschluss auf den tatsächlichen Energieverbrauch zulasse. Das demonstriert, dass auch dem Bundesbauministerium die Ungewissheit bekannt ist. Die Kommentatoren zur Niedersächsischen Bauordnung, Große-Suchsdorf und Lindorf16 schreiben zu Recht, die Überwachung der Baumaßnahmen auf Einhaltung der Nachweise über den Wärmeschutz durch die Bauaufsichtsbehörde sei schon allein aus personellen Gründen nicht möglich.

1.3 „Wärmeschutz“

Die juristischen Probleme beginnen bei dem Wort „Wärmeschutz“. Es bezeichnet traditionell den Schutz vor lästiger Wärme als unzumutbare Immission. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt:

Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von … Wärme, … u. ä. von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt.“

Der Reichsgesetzgeber 1896 hatte das Wort Wärme in die Vorschrift aufgenommen, und so steht sie auch in der geltenden Fassung des BGB 2002. Allerdings führt sie auch in der kommentierenden Literatur ein Schattendasein. Zitiert werden nur Entscheidungen aus der Zeit vor dem 1. Weltkrieg über einen störenden Backofen und über einen störenden Dampfkesselraum neben einem Eiskeller17. Heute dürfte die Wärmebelastung von Gewässern durch Industrie oder Kraftwerke im Vordergrund stehen18.

Thema der Wärmeschutzverordnungen und der EnEV aber ist nicht Schutz vor lästiger Wärme. Thema ist die Wärme oder auch die Kühle in Innenräumen. Den semantischen Fehlgriff der drei so bezeichneten Wärmeschutzverordnungen hat der Bundes-Gesetzgeber erkannt und die am 01. Februar 2002 in Kraft getretene VO jedenfalls im Klammerausdruck für den Sprachgebrauch als Energieeinsparungsverordnung bezeichnet. Halbherzig allerdings ist das, weil der vollständige Name immer noch lautet „Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden“.

Was gemeint ist, ist klar!

1.5 Von den WärmeschutzVOen zur EnEV

22.07.1976

Das förmliche, vom Bundestag beschlossene Energieeinsparungs-Gesetz; BGBl. 1976, I, S. 1973, mit Änderung vom 20.06.80, BGBl. 1980, I, S. 701

11.08.1977

1. WärmeschutzVO

24.02.1982

2. WärmeschutzVO, BGBl. 1982, I, S. 209

01.01.1984

Inkrafttreten der 2. WärmeschutzVO, § 16 Abs. 1 WäremschutzVO

1984

Aufsatz "Verfassungswidriges Bundesbauordnungsrecht",

von Johannes Kirchmeier, Saarbrücken in BauR 6/1984, 586

13.09.1993

Richtlinie 93/76/EWG des Rates zur Bekämpfung der Kohlendioxidemissionen durch eine effizientere Energienutzung (ABl. EG L 237 S. 28, http://www.luftdicht.de/enev-richtlinie%2093-76-ewg.htm

16.08.1994

3. WärmeschutzVO, BGBl. 1994, I, S. 2121

16.11.2001

EnEV, BGBl. 2001, S. 3085

01.02.2002

Inkrafttreten der EnEV und Außerkrafttreten der WärmeschutzVO, § 20 EnEV

2. Zur EnEV

2.1 Zweck

Krüger19 bezeichnet in der zeitlichen Reihenfolge Motive gesetzlicher Aktivitäten

- den weltweit sprunghaften Anstieg der Energiekosten in den 70er Jahren und

- einen angeblich zusätzlichen Treibhauseffekt durch CO2 aus der Verbrennung fossiler Energieträger (Klimadebatte) seit den 80er Jahren.

Dem Wandel des politischen Motivs folgte der Wandel des Zwecks der gesetzlichen Regelung.

Die EU-Richtlinie zielt darauf ab „die Qualität der Umwelt zu bewahren und eine umsichtige und rationelle Verwendung der natürlichen Ressourcen zu gewährleisten.“ Sie strebt an, dass die „Mitgliedstaaten das Ziel der Begrenzung der Kohlen-Dioxid-Emissionen durch eine effizientere Energienutzung, insbesondere durch die Aufstellung und Umsetzung von Programmen verwirklichen“.20

Ursprünglich war es darum gegangen, auf den Engpass auf dem Energiemarkt zu reagieren. Sparsamer Umgang mit Energiequellen war das Mittel.

Bei der EnEV handelt es sich um eine Verordnung und nicht um ein formelles Gesetz. Sie muss also den Anforderungen von Art. 80 GG genügen. Die Ermächtigung enthält § 1 Abs. 2 EnEG. Danach ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Verordnung mit Zustimmung des Bundesrates Anforderungen an den Wärmeschutz von Gebäuden und ihren Bauteilen festzusetzen. Die Anforderung kann sich auf die Begrenzung des Wärmedurchgangs sowie der Luftwärmeverluste auf ausreichende raumklimatische Verhältnisse beziehen.

Es könnte verführen anzunehmen, Dämmung sei Zweck des Gesetzes. Gleichwohl ist anzunehmen, dass es sich um das Mittel handelt und nicht um den Zweck. Zweck ist erstens Klimaschutz, konkret: den CO2-Ausstoß geringstmöglich zu halten und zweitens mit den nicht erneuerbaren Rohstoffen als natürlichen Bestandteilen der Erde – auch für spätere Generationen – sparsam umzugehen. Man kann das als Paradigmenwechsel im Energiewirtschaftsrecht beschreiben.

2.2 Wärme - Wärmetransport

Wärme ist aufgrund von Temperaturdifferenzen übertragene Energie. Der Wärmetransport erfolgt durch entweder – erstens – Wärmeleitung oder – zweitens – Konvektion oder – drittens – Wärmestrahlung. Das ist in Erinnerung zu rufen, wenn es um die gesetzliche Regelung der Mittel dafür geht, einerseits den CO2-Ausstoß geringstmöglich zu halten und andererseits, mit Rohstoffen sparsam umzugehen, durch deren Verbrauch Wärme erzeugt wird. Das Mittel, nämlich Dämmung, lässt sich nicht selbstverständlich den beiden genannten Zwecken zuordnen.

2.3 Norm

Bauphysiker, Ingenieure und Architekten pflegen unter Normen die Gesamtheit dessen zu verstehen, was in den Normausschüssen als technische Regeln formuliert ist. Wenn Juristen von Normen sprechen oder schreiben, meinen sie etwas gänzlich anderes, nämlich die staatlichen Gesetzesbefehle. Das sind Gebote, Verbote, Fiktionen, aber auch ermächtigen, erlauben und derogieren.21

2.4 Zu einzelnen Regelungen der EnEV mit Anlagen

2.4.1 20 Paragraphen, fünf Anhänge und technische Normen

Der Inhalt der 20 Paragraphen, fünf Anhänge und der vielen technischen Normen22 kann hier nicht umfassend dargestellt, geschweige denn gewürdigt werden. Es folgt eine Beschränkung auf einzelne, für die am Bau und an dessen Nutzung Beteiligten bedeutsam erscheinende Probleme, herauszugreifen. Dabei wird zunächst unbeachtet gelassen, ob und inwieweit die VO mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Die Verordnung selbst hat sechs Abschnitte. Der erste Abschnitt enthält allgemeine Vorschriften, der Zweite bestimmt die Anforderungen an Neubauten, der Dritte die an bestehende Gebäude und der Vierte die an heizungstechnische und an Warmwasseranlagen. Der fünfte Abschnitt enthält eine Sammlung gemeinsamer Vorschriften, nämlich über Energieausweise, über Regeln der Technik, Ausnahmen und Befreiungen sowie Strafbestimmungen bei Ordnungswidrigkeiten. Der sechste Abschnitt enthält die Übergangsvorschriften und die Vorschrift über das Inkrafttreten der Verordnung.

2.4.2 Zum 1. Abschnitt:

§ 1 begrenzt die Geltung der VO auf Gebäude und schließt davon Ställe, offene Hallen, unterirdische Bauten, Gewächshäuser, Traglufthallen, Zelte und Gebäude aus, die dazu bestimmt sind, wiederholt aufgestellt und zerlegt zu werden. Im Übrigen begrenzt die VO ihre Geltung auf Gebäude mit normalen und mit niedrigen Innentemperaturen, und schließt Bestandteile des Heizsystems ein, die nicht im räumlichen Zusammenhang mit Gebäuden stehen. § 2 enthält 11 Begriffsbestimmungen, auf die bei den einzelnen Vorschriften über Anforderungen jeweils zurückzugreifen ist.

2.4.3 Energiebedarfsausweis

§ 13 verlangt sowohl für Neubauten als auch für wesentliche Änderungen einen Energiebedarfsausweis bzw. für Gebäude mit niedriger Innentemperatur einen Wärmebedarfsausweis. Das ist ein richtiger Gebäudepass. Der Ausweis muss die nach der Verordnung erforderlichen Berechnungen für den Energiebedarf bzw. für den Wärmebedarf enthalten. Die Einzelheiten sind in der Verwaltungsvorschrift23 enthalten. Der Ausweis ist EU-rechtlich durch die Richtlinie 93/76-EWG vorgegeben.

Der Ausweis enthält sowohl für die am Bau Beteiligten als auch für den Eigentümer ein Haftungsrisiko, dessen Ausmaß sich derzeitig nicht abschätzen lässt. Zwar enthält der Ausweis nur die Berechnungen. Er enthält nicht die Erklärung, dass er den tatsächlichen Wärmebedarf des Gebäudes ausweist, nicht die Erklärung, dass er den effektiven Energiebedarf ausweist und noch nicht einmal die Erklärung, dass die Berechnungen richtig sind. Nach § 4 Abs. 8 der VV enthält der Ausweis den Hinweis darauf, dass die Berechnung keinen Rückschluss auf den tatsächlichen Energieverbrauch zulasse. Was aber die Zivilgerichte haftungsrechtlich daraus machen werden, ist abzuwarten.

§ 4 Abs. 8 der VV lautet:

Die angegebenen Werte des Jahres-Primärenergiebedarfs und des Endenergiebedarfs sind vornehmlich für die überschlägig vergleichende Beurteilung von Gebäuden und Gebäudeentwürfen vorgesehen. Sie wurden auf der Grundlage von Planunterlagen ermittelt. Sie erlauben nur bedingt Rückschlüsse auf den tatsächlichen Energieverbrauch, weil der Berechnung dieser Werte auch normierte Randbedingungen etwa hinsichtlich des Klimas, der Heizdauer, der Innentemperaturen, des Luftwechsels, der solaren und internen Wärmegewinne und des Warmwasserbedarfs zugrunde liegen.

Die normierten Randbedingungen sind für die Anlagentechnik in DIN V 4701-10: 2001-02 Nr. 5 und im Übrigen in DIN V 4108-6: 2000-11 Anhang D festgelegt. Die Angaben beziehen sich auf Gebäude und sind nur bedingt auf einzelne Wohnungen oder Gebäudeteile übertragbar.“

Die VO bestimmt weder, wer den Ausweis zu erstellen hat, noch wem die Autorschaft rechtlich zuzurechnen ist, sei es der Behörde gegenüber, sei es Dritten gegenüber. Der VO liegt vielmehr die Vorstellung zugrunde, die Länder werden durch ihr Landesbauordnungsrecht das Bundesbauordnungsrecht ergänzend ausfüllen. Die EnEV aber bestimmt ein Einsichtnahmerecht in den Ausweis und dazu den Kreis der Inhaber dieses Einsichtnahmerechts; das sind Käufer, Mieter, sonstige Nutzungsberechtigte und zuständige Behörden, § 13 Abs. 4. Ein Haftungsrisiko könnte sich insbesondere ergeben, wenn entweder die Berechnung unrichtig ist oder das Gebäude nicht exakt nach der Berechnung hergestellt ist oder den Anforderungen nicht entspricht und die Behörde nachträglich rechtmäßig die Erfüllung der Anforderungen insbesondere an die Wärmedämmung verlangt. Als Haftende kommen in Betracht: Derjenige, der die Berechnung vorgenommen hat, derjenige, der den Ausweis hergestellt hat, der Architekt, der Ingenieur, der Bauunternehmer, der Bauherr und der spätere Eigentümer. Viele Fragen bleiben offen. Je mehr inhaltliche Aussage man dem Ausweis beilegt, desto näher liegt ein Haftungsrisiko. Umgekehrt: Je weniger Aussage der Ausweis enthält, desto ferner liegt ein Haftungsrisiko, desto geringer aber wäre auch der Informationsgehalt des Ausweises. Der Informationsgehalt stünde dann umgekehrt proportional zu den gesteigert förmlichen Anforderungen an den Ausweis. Der begrenzte Erklärungsinhalt, den die VO selbst dem Ausweis beilegt, braucht den Zivilrichter, der über einen Schadensersatzanspruch zu entscheiden hat, nicht daran zu hindern, den darin enthaltenen Angaben in Verbindung mit den Begleitumständen der Einsichtnahme durch Auslegung einen weitergehenden Erklärungsinhalt zu entnehmen, um auf eine wesentliche Eigenschaft des Gebäudes zu schließen oder gar arglistige Täuschung anzunehmen. Deshalb erfolgt der Rat, sich bei der Gewährung der Einsichtnahme den Revers unterschreiben zu lassen, dass die Gewährung der Einsichtnahme ausschließlich den in § 13 As. 4 EnEV bestimmten Anspruch erfüllt und keine Erklärung über eine Eigenschaft oder die Rechtmäßigkeit des Gebäudes enthält.

Die Bestimmung, dass der Ausweis Rechte Dritter nicht berührt, § 13 Abs. 1 letzter Satz, stellt klar, dass der Ausweis nichts i. S. v. § 35 der Verwaltungsverfahrensgesetze regelt. Die Haftung für Fehler des Gebäudes oder auch nur des Ausweises beeinflusst diese Bestimmung nicht.

Die Regelung über den Energiebedarfsausweis ist irreführend. Sie enthält haftungs-rechtliche Tücken. Sie gehört zum immer schneller wachsenden Bestand an die Freiheit begrenzenden Regulierungen zweifelhaften Werts. Sie ist ein Paradigma hierfür.

2.4.4 Neubauten und wesentliche Änderungen bestehender Gebäude

Die zentralen Regelungen sind § 3 Abs. 2 letztes Merkmal:

Zu errichtende Gebäude mit normalen Innentemperaturen sind so auszuführen, dass … der spezifische, auf die Wärmeübertragende Umfassungsfläche bezogene Transmissionswärmeverlust die Höchstwerte in Anhang 1, Tabelle 1, nicht überschreiten“,

und § 6 Abs. 1:

Bei zu errichtenden Gebäuden sind Bauteile, die gegen die Außenluft, das Erdreich oder Gebäudeteile mit wesentlich niedrigeren Innentemperaturen abgrenzen, so auszuführen, dass die Anforderungen des Mindestwärmeschutzes nach den anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden.“

Das ist klassisches Bauordnungsrecht.

Die Regelung geht vom sog. U-Wert aus. U bezeichnet die innere Energie eines geschlossenen Systems. „Die innere Energie U eines Systems ist die Summe aller Energien des Systems, die unabhängig von der Umgebung bzw. äußeren Bezugssystemen sind.“24 Die in den Anlagen zur EnEV vorgeschriebenen Berechnungsmethoden verlangen Dämmung nach einem Rechenfaktor, der die Bewegung von Wärme von innen nach außen verhindern soll. Die EnEV fingiert und befiehlt, dass das Gebäude ein geschlossenes System sei. Die Richtigkeit dieser normativen Fiktion und die Zweckmäßigkeit dieses Befehls bestreiten ernstzunehmende Bauphysiker und Ingenieure25. Sie meinen, die Energien innerhalb des Gebäudes seien nicht unabhängig von der Umgebung bzw. von äußeren Bezugssystemen. Sie seien abhängig von der die ankommende Energie verwaltenden, das Gebäude umgebenden Wand. Die EnEV aber verlangt, äußere Einflüsse auf das angeblich geschlossene System zu verhindern, und zwar durch Dämmung. Die Dämmstoffindustrie freut sich.

Die Berechnung und die Wechselwirkung zwischen Konstruktion und Berechnungs-Ergebnis für das einzelne Gebäude soll hohe Anforderungen an die Kenntnisse und Fähigkeiten des Architekten und andererseits des Ingenieurs stellen26. Baumann/Györi und Muser halten in ihrem Aufsatz deshalb ein flammendes Plädoyer für eine „offene, fachkompetente und solidarische Zusammenarbeit zwischen Architekten und Fachinginieuren von Anfang an27. Richtigerweise geht es um konzentrierte fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten desjenigen, der ein Gebäude plant und den Bau ausführt. Ein einziger Fachkundiger kann das Gebäude planen und bauen. Das Recht verlangt nicht, die Tätigkeiten auf mehrere typisierte Berufe zu verteilen und dann die Zusammenführung zu organisieren. Nur muss der Eine die konzentrierte Fachkunde haben.

2.4.5 Ausnahmen und Befreiungen

Normierter Normaltyp ./. anderen Normaltyp – Beweislastbelastung für Normales

§ 16 Bestimmt Ausnahmen und § 17 Befreiungen. Das Verhältnis zwischen Ausnahme und Befreiung ist bis heute Gegenstand rechtstheoretischer Auseinandersetzungen28. Auf eine Unterscheidung von Ausnahme und Befreiung kommt es in der Praxis nicht an. In den Blick zu nehmen sind erstens alternative Bauweisen, insbesondere Ziegelbauten und Gebäude mit dicken und schweren Wänden aus Natursteinen, wie sie für Repräsentationsgebäude aus dem 19. und dem Anfang des 20. Jahrhundert überkommen sind und zweitens alternative Heizsysteme. Das Dilemma desjenigen, der den Antrag auf Ausnahme stellt, liegt darin, in seinem Einzelfall nachweisen zu müssen, dass sein Vorhaben die oben bezeichneten Ziele der Verordnung durch andere als in dieser Verordnung vorgesehene Maßnahmen im gleichen Umfang erreicht werden. Das Schema entspricht zumindest nicht dem üblichen Schema, die dem Gesetzgeber bekannten Methoden gleichwertig zu behandeln. Zu denken ist allenfalls an ein allgemeines, gleichsam antizipiertes Gutachten, das nachweist, dass die andere Maßnahme, z. B. der Ziegelbau mit schwerer Wand die Ziele der EnEV mit gleichem Umfang erreicht. Selbst ein solches Gutachten entbindet nicht im Einzelfall nachzuweisen, dass das Vorhaben der in einem solchen Gutachten beschriebenen Maßnahme entspricht. Ein allgemeines, gleichsam antizipiertes Gutachten sieht die EnVO nicht vor. Dass die Bauaufsichtsbehörden solche Gutachten akzeptieren, steht auf einem anderen Blatt29.

Alle Bauweisen, die nicht derjenigen entsprechen, auf die die in den Anlagen zur EnEV bestimmten Berechnungsmethoden zugeschnitten sind, sind dadurch benachteiligt, dass sie in Ausnahmen verwiesen sind. Dasselbe gilt für Heizmethoden. Das ist nur die materielle Seite der Medaille. Wer nach dem vorgegebenen Schema arbeitet, hat es leichter. Er hat es zunächst bei seiner Erarbeitung leichter und sodann bei der eventuell zuständigen Behörde. Wer eine andere Bauweise oder eine andere Heizmethode bevorzugt, den verweist die EnEV auf den sehr viel steinigeren Weg der Ausnahme.

Ausnahmen und Befreiungen relativieren die Vorschriften zwingenden Rechts. Im angloamerikanischen und im internationalen Recht bezeichnen wir solche relativierende Vorschriften als soft law. Relativieren können Vorschriften in beide Richtungen, nämlich einerseits die Strenge des zwingenden Rechts abmildernd und mehr Freiheit für den Einzelnen eröffnend und andererseits an sich Zulässiges einengend. Die EnEV folgt nicht diesem nach beiden Seiten hin allgemein offenen Schema. Sie öffnet ausschließlich, die Strenge ihrer Regelungen mildernd in die eine einzige Richtung zu mehr Freiheit im Einzelnen. Das ist das gesetzestechnische Schema der EnEV. Als Ausnahmefall bestimmt die EnEV den Fall, dass ihre Ziele „durch andere als in dieser Verordnung vorgesehene Maßnahmen im gleichen Umfang erreicht werden“. Als hervorgehobenen Härtefall bestimmt sie den Fall, dass die vom Regelwerk verlangten „Aufwendungen innerhalb der üblichen Nutzungsdauer … durch die eintretenden Einsparungen nicht erwirtschaftet werden können“, § 17 S. 2. Die EnEV geht noch weiter. Sie fingiert normativ30, dass die in der Anlage verlangte Dämmung den Normzweck erfüllt, verlangt aber für alle anderen ebenso typischen Fälle, dass der Bauherr die Erfüllung des Normzwecks im Einzelfall beweist. Der Erfüllungsfiktion des von ihr bevorzugten Falles setzt sie eine Beweislastforderung für alle anderen Normaltypen im Einzelfall entgegen. Solange nicht widerlegt ist, dass andere traditionelle Bauweisen oder Heizmethoden, auf die die EnEV nicht zugeschnitten ist, den Zweck mindestens ebenso erreichen, so handelt es sich bei den in der VO bestimmten Ausnahme- bzw. Befreiungsfälle um typische Fälle. Es handelt sich dann nicht um atypische Fälle. Ein gutes Gesetz regelt die – alle – vom Gesetzgeber vorgefundenen typischen Fälle. Es normiert nicht eine vom Gesetzgeber bevorzugte Konstellation und überlässt, was sonst im Leben typischerweise vorkommt, einer Öffnungsklausel.

Das ist sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung.

Wer das von der VO bestimmte Regelwerk anwendet, braucht im Streitfall nur zu überzeugen, dass er es richtig gemacht hat. In der VO ist nicht bestimmt, wer der Adressat ist, den er überzeugen muss. In Betracht kommt die zuständige Behörde, ggf. der die Behörde kontrollierende Richter, ein Käufer, ein Pächter oder Nutzungsberechtigter und der Richter, der über dessen behaupteten Schadensersatzanspruch schlichten oder entscheiden muss. Indem die VO normiert, dass rechtmäßig handelt, wer das von ihr bestimmte Regelwerk einhält, bevorzug sie diesen denjenigen gegenüber, die die Vorbezeichneten Dritten in ihrer Meinungsbildung erst noch im Einzelfall beeinflussen müssen. Soll solche Einflussnahme Erfolg versprechend sein, erfordert sie nicht nur Kunstfertigkeit des Beeinflussenden31, sondern auch beim zu Überzeugenden, dass er am Ende überzeugt ist und glaubt, was ihm der Überzeugende zur Gleichwertigkeit vorgetragen hat oder dazu, dass sich die Aufwendung nicht erwirtschaften lässt.

Auf der einen Seite bestimmt das Regelwerk die Rechtsunterworfenen bindend, dass es den Zweck der VO erfüllt. Auf der anderen Seite bleibt die Feststellung, dass der Betreffende den Gesetzeszweck erreicht, das Ergebnis eines Diskurses im Einzelfall. Dass das zu unterschiedlichen Ergebnissen in gleichen Fällen führen kann, liegt auf der Hand.

Ein gutes Gesetz regelt alle typischen Fälle und überlässt ausschließlich Atypisches Ausnahmen und Befreiungen. Die EnEV verlässt dieses Schema und verkompliziert die Rechtsanwendung extrem für alle diejenigen, die nicht die oben beschriebene Erfüllungsfiktion aufgreifen.

Nicht anders sieht es mit dem in der VO ausdrücklich geregelten Befreiungsfall aus. Das ist der Fall, dass sich die Aufwendung für das Dämmen nicht erwirtschaften lässt. Die VO verlangt weder eine Gesamtenergiebilanz, die den Aufwand an Energie für die Herstellung der Dämmstoffe, deren Transport und Anbringung einschließt, ggf. deren Lebensdauer, wiederholte Herstellung und deren Entfernung und – ggf. wiederholte Entsorgung. Noch verlangt sie eine Kosten-/Nutzenbilanz, sei es betriebswirtschaftlich für das einzelne Gebäude oder gar volkswirtschaftlich für die Gesamtheit der Gebäude. Ob die VO erlaubt, die von ihren Kritikern durch die Dämmung zu erwartenden – und schon festgestellten – Bauschäden in die Bilanz einzustellen, ist zumindest offen. Da das Regelwerk normativ – als Fiktion – seine Richtigkeit bestimmt, spricht manches dafür, dass zurechenbare Bauschäden in eine Kosten-Nutzen-Rechnung nicht einzustellen sind. Ob Einsparungen i. S. v. § 17 S. 2 ausschließlich finanzielle Einsparungen sind, oder ausschließlich Einsparungen an Energie oder beides, und wenn letzteres mit welcher Gewichtung der Einen oder der Anderen, ist in der VO jedenfalls nicht ausdrücklich bestimmt.

Das Wort „erwirtschaftet“ deutet zwar auf den ersten Blick auf eine finanzielle Betrachtung. Den Geldbeutel der Rechtsunterworfenen zu schonen ist aber nicht das Thema der VO und nicht deren erklärter Zweck. Die von ihr im Vorspann bezeichnete Ermächtigung erlaubt auch keine Auskunft. Vergleichen soll der Bauherr seine Aufwendungen mit Einsparungen. Seine Aufwendungen bestehen einerseits aus der Anschaffung, Anbringung und später Entfernung und Entsorgung der Dämmstoffe und andererseits seinen geldlichen Ausgaben dafür. Unterlässt er die Aufwendungen, kauft er nach der der VO zugrunde liegenden Vorstellung für die Nutzungsdauer der Aufwendung mehr Energie ein. Stellen wir uns vor, die VO honorierte die von ihren Kritikern behauptete kurze Haltbarkeitsdauer der Dämmstoffe. In diesem Fall öffnete die VO ihre Nichtanwendung für diesen Normalfall. Sollten die Kritiker zur Haltbarkeitsdauer und der sich aus ihr ergebenden ungünstigen Gesamtenergie- und Kosten-Nutzen-Bilanz Recht haben, bestimmte die VO materiell-rechtlich, dass sie nicht anzuwenden ist.

Die VO bestimmte ihre eigene Nichtanwendung.

Zu den Befreiungen ist zum Verhältnis von Bundes- zu Landesrecht nachzutragen: Wer nachträglich Dämmstoff auf eine Wand aufbringen will, sei es auf die Wand eines bestehenden Gebäudes i. S. d. Abschnitts 3, sei es zur Fehlerbeseitigung bei einem neu errichteten Gebäude i. S. d. Abschnitts 2, benötigt Raum, der bei der offenen Bauweise32 in die landesrechtlich bestimmte Abstandsfläche zu liegen kommen könnte. Die Bauordnungen einiger Länder bestimmen für die nachträgliche Anbringung von Dämmstoffen an bestehenden Gebäuden i. S. d. Abschnitts 3, dass sie in der Abstandsfläche zulässig ist. Diese Bestimmungen gelten nicht für die Fehlerbeseitigung bei einem Neubau i. S. d. Abschnitts 2, wenn also der Bauherr Rechtsfehlerhafterweise den Dämmstoff nicht angebracht hat, die Außenfläche der Wand gerade die Abstandsfläche einhält. Sowohl in diesen letztgenannten Fällen als auch in den Ländern, in denen der Dämmstoff an ein bestehendes Gebäude nicht in der Abstandsfläche zulässig ist, ist sowohl an eine Befreiung nach Landesrecht als auch an eine Befreiung nach der bundesrechtlichen Vorschrift des § 17 EnEV zu denken. Das ist eine bemerkenswerte Konkurrenz von Bundesrecht und Landesrecht. Das Konfliktlösungsschema ließe sich sowohl dem Landes- als auch dem Bundesrecht entnehmen. Die Bauordnungen aller Länder stellen an eine Befreiung – hier von der Abstandsflächenvorschrift – die Anforderung, dass es sich um eine unbeabsichtigte Härte handelt. Ließe man die Befreiung nach Landesrecht zu, so setzte sich das Bundesbauordnungsrecht gegen die landesrechtliche Abstandsflächenbestimmung durch. Ließe man die Befreiung nach § 17 EnEV zu, so setzte sich das Landesbauordnungsrecht gegen Bundesrecht durch, nämlich gegen die EnEV.

Dass die bundesrechtliche Forderung nach Dämmung eine unbeabsichtigte Härte sei, kann man ihr objektiv nicht zugestehen. Eine landesrechtliche Befreiung scheidet aus. Kann der Bauherr auf seinem Grundstück eine zwingende gesetzliche Anforderung nicht erfüllen, so muss er sie unterlassen. Das aber kann eine unbillige Härte i. S. v. § 17 EnEV sein, sodass die Befreiung nach Bundesrecht zu erteilen wäre. Schwieriger ist es, wenn der Bauherr die Dämmung zur Fehlerbeseitigung seines Neubaus nachträglich aufbringen muss. Das ist zwar hart, nach dem von ihm missachteten Gesetzesbefehl aber nicht unbillig. Darüber hinaus kann der Nachbar verlangen, dass der Bauherr die Abstandsvorschrift einhält.

Ergo: Der Bauherr geht ein hohes Risiko ein, wenn er die verlangte Dämmung seines Neubaus unterlässt und nicht wenigstens vorsorglich den Raum innerhalb der Abstandsfläche hierfür freilässt. Der Architekt und der Ingenieur geht gleichermaßen ein Haftungsrisiko ein. Kaum vorstellbar sind der technische und der finanzielle Aufwand, der erforderlich ist, eine vorhandene Wand so weit abzuspitzen, dass die nachträglich aufzubringende Wärmedämmung darauf passt und die Abstandsfläche einhält.

3. Fehlende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes

3.1 Gutachten des BVerfGs vom 16. Juni 1954 – 1 PBvV 2/52 -

Auf gemeinsamen Antrag des Bundestages, des Bundesrats und der Bundesregierung hat das BVerfG am 16. Juni 1954 sein Gutachten über die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes am dem Gebiet des öffentlichen Baurechts erstattet33. Solche Rechtsgutachten des BVerfGs waren seinerzeit noch vorgesehen. Die 7. Frage lautete:

Erstreckt sich die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes nach dem Grundgesetz, insbesondere nach Art. 74 Ziff. 18 GG unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG, auf folgende Gebiete:

7. das Baupolizeirecht im bisher gebräuchlichen Sinne?“

Diese Formulierung stammt vom Bundesrat. Die Bundesregierung hatte ursprünglich den auch heute allgemein gebräuchlichen und korrekten Ausdruck Bauordnungsrecht verwendet und u. a. gefragt, ob der Bund zuständig sei, folgende Materien zu regeln:

b) grundsätzliche Anforderungen baukonstruktiver … und bauwirtschaftlicher Art an Bauwerke …,

d)die Pflicht zur ordnungsmäßigen Unterhaltung und Instandsetzung oder Beseitigung bei ordnungswidrigen Zuständen.“34

Das BVerfG hat zunächst die Entwicklung der bezeichneten Rechtsmaterie nachgezeichnet und hervorgehoben, dass das herkömmliche Bauordnungsrecht auch der „allgemeinen Wohlfahrt dienende Absichten verfolgt35. Zu Absichten der allgemeinen Wohlfahrt gehört, Energie zu sparen und die Umwelt zu schützen. Das BVerfG hat die Frage abschließend beantwortet, für den Bereich des Bauordnungsrechts, der übrig bleibt, wenn das Planungsrecht ausgeschieden ist,

kann eine Zuständigkeit der Bundesgesetzgebung nicht anerkannt werden.“36

Das Baupolizeirecht ist eine Rechtsmaterie für sich, und eine Bundeskompetenz lässt sich nicht durch Auslegung der damit in Zusammenhang stehenden Einzelmaterien begründen. Ausschlaggebend ist, dass das von jeher zur Landeskompetenz gehörende Baupolizeirecht im Kompetenzkatalog des Grundgesetzes nicht enthalten ist …“37

Allerdings hat das BVerfG in diesem Zusammenhang auch ausgeführt:

Soweit der Bund ein Recht zur Gesetzgebung auf bestimmten Lebensgebieten hat, muss er daher auch das Recht haben, die dieses Lebensgebiet betreffenden spezial-polizeilichen Vorschriften zu erlassen. Da aber das ‚Bauwesen’ nicht in den Katalog der Bundeszuständigkeiten aufgenommen worden ist, fehlt es für das Baupolizeirecht als Ganzes an einer derartigen Voraussetzung.“38

3.2 Energiewirtschaft

Das Recht der Energiewirtschaft ist nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes und der Länder. Das Recht der Energiewirtschaft war im ursprünglichen Sinn das Recht für die Energieunternehmen, das Planungsrecht zur Fortleitung von Energieträgern, die Bewirtschaftung der vorhandenen Energiemengen und das Recht der Verbraucher zu den Energielieferern. Im Zuge des oben schon bezeichneten Wandels gehört der sparsame Umgang mit den Ressourcen zur Erzeugung von Energie sicher auch zum Gesetzgebungsgegenstand der Energiewirtschaft.

Die zu beantwortende Frage ist, ob das Recht des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiet der Energiewirtschaft mit den spezial-polizeilichen Vorschriften das Recht einschließt, die speziellen Anforderungen an Gebäude zu bestimmen, genauer: an die Außenwände der Gebäude.

In beiden Lebensbereichen geht es in Bezug auf Gebäude darum, der „allgemeinen Wohlfahrt dienende Absichten“ zu verfolgen. Hier geht es um Regelungen zur Verbraucherbeschränkung im Bereich der Baukonstruktion. Die Frage wird kontrovers beantwortet39. Die Annex-Gesetzgebungszuständigkeit bezieht sich auf die Adressaten innerhalb der Energiewirtschaft, nicht aber auf Verbraucher. Die gestellte Frage kann deshalb nur im verneinenden Sinne beantwortet werden.

3.3 Luftreinhaltung

Die Luftreinhaltung ist nach Art. 74 Nr. 24 GG Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung.

Bei der EnEV geht es darum, das Klima möglichst geringfügig oder gar nicht zu beeinflussen, nämlich durch Zuführung von CO2 in die bodennahe Atmosphäre. Klima ist nicht Luft. Luft – auch die bodennahe Atmosphäre – ist nicht Klima. Die Beeinflussung des Klimas als Gesetzgebungsmaterie lässt sich nicht ohne weiteres dem Regelungsgegenstand Luftreinhaltung zurechnen.

CO2 ist, obwohl nur in geringer Menge in der Luft vorhanden, ein wichtiger Bestandteil der Luft, vor allem in der bodennahen Atmosphäre, weil es das Leben erst ermöglicht. Leben gäbe es ohne CO2 nicht.

Die Gesetzgebungsmaterie Luftreinhaltung befasst sich mit der Zuführung von Schadstoffen in die bodennahe Atmosphäre. Die anthropogene Zuführung des lebensnotwendigen Bestandteils von Luft in die bodennahe Atmosphäre lässt sich nicht ohne weiteres mit der Zuführung von Schadstoffen gleichsetzen. Die These ist, da CO2 einen Treibhauseffekt bewirke und diese eine Erwärmung der Atmosphäre, bewirke anthropogene Zuführung von CO2 einen zusätzlichen Treibhauseffekt40. Hoch umstritten ist, ob anthropogene Zuführung von CO2 in die bodennahe Atmosphäre das Klima messbar beeinflusst. Seitz verweist in seinem Rundschreiben, dem sich 18.000 Wissenschaftler angeschlossen haben, auf folgenden Sachverhalt. Der mengenmäßig weitaus größte Austausch an CO2 findet zwischen den Weltmeeren und der atmosphärischen Luft statt. Die Weltmeere sind ein riesiger Speicher für CO2. Die Weltmeere geben das gespeicherte CO2 an die Atmosphäre ab bzw. nehmen es von dieser speichernd im Verhältnis der globalen Wolkendecke bzw. des globalen wolkenfreien Himmels ab, und die globale Wolkendecke bzw. der globale wolkenfreie Himmel steht im selben Verhältnis zur Sonnenaktivität. Das sei über einen langen Zeitraum mit sehr großer Übereinstimmung beobachtet. Eine auch nur annähernd ähnliche Übereinstimmung zwischen anthropogener Zuführung von CO2 in die bodennahe Atmosphäre und der Änderung des Klimas ist bisher nicht gelungen.41 Übereinstimmung besteht darüber, dass der Begriff des Klimas facettenreich ist42. „In der gegenwärtigen Klimaforschung wird das Klimasystem als Zusammenspiel bzw. als ein sich wechselseitig beeinflussender Prozess von Atmosphäre, Hydrosphäre, Kryosphäre (also die Sphäre von Eis und Schnee) und Biosphäre verstanden und nicht als ein Prozess, der sich im Wesentlichen auf die bodennahe Atmosphäre beschränkt“43. Übereinstimmung besteht auch darüber, dass der Mensch das Klima durch zusätzlichen Zufluss von CO2 in die bodennahe Atmosphäre, wenn dann nur sehr weiträumig und in sehr langen Zeiträumen beeinflussen ließe44.

Als Zeitraum kommen 100 bis 1'000 Jahre in Betracht. Der Raum des Klimas ist eine globale Angelegenheit45.

Dass die einem einzelnen Gebäude in Deutschland zurechenbare Zuführung von CO2 in die bodennahe Atmosphäre das Klima messbar beeinflussen könnte, ja sogar mit Messbarkeit in überschaubar entfernter Zukunft zu rechnen sein könnte, ist schlechthin ausgeschlossen.

Da CO2 einerseits nicht mit einem Gift oder Schadstoff gleichzusetzen ist und andererseits der einem einzelnen Gebäude zurechenbare Zufluss an CO2 in die bodennahe Atmosphäre das Klima nicht beeinflusst, handelt es sich beim Dämmbefehl der EnEV für das einzelne Gebäude nicht um die Gesetzgebungsmaterie Luftreinhaltung.

3.4 Verhältnis von EU-Recht und Bundesrecht und zu Landesrecht

Die §§ 3 – 7 und 8 Abs. 3 und die Anhänge 1, 2 und 4 der EnEV dienen der Umsetzung des Art. 5 der Richtlinie 93/76-EWG vom 13.09.199346. Es handelt sich um eine Richtlinie gem. Art. 189 Abs. 3 EWG-Vertrag, die an die Mitgliedstaaten gerichtet ist47. Seine Kompetenz entnimmt der Rat Art. 235 EWG-Vertrag48.

Die Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten Programme. Deren Umfang ist den Mitgliedstaaten überlassen. Im Einzelnen:

Die EU strebt an, dass die Mitgliedstaaten das Ziel der Begrenzung der Kohlen-Dioxid-Emissionen durch eine effizientere Energienutzung, insbesondere durch die Aufstellung und Umsetzung von Programmen verwirklichen, dazu gehören der Energieausweis für Gebäude und die Wärmedämmung von Neubauten, die regelmäßige Überprüfung von Heizkesseln sowie Energiebilanzen in Unternehmen mit hohem Energieverbrauch.

Art. 2 bestimmt:

"Die Mitgliedstaaten erstellen Programme im Zusammenhang mit dem Energieausweis für Gebäude und führen diese durch. Der Energieausweis für Gebäude mit einer Beschreibung ihrer energiebezogenen Merkmale dient zur Information potentieller Nutzer eines Gebäudes über die effiziente Energienutzung eines Gebäudes. Ggf. kann der Energieausweis auch Möglichkeiten zur Verbesserung dieser energiebezogenen Merkmale aufzeigen."

Art. 5 bestimmt:

"Die Mitgliedstaaten erstellen und verwirklichen Programme mit dem Ziel, eine wirksame Wärmedämmung für Neubauten auf lange Sicht nach Normen zu erreichen, die von den Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der Klimabedingungen und –zonen und des Verwendungszwecks des Gebäudes festgelegt werden."

Art. 8 bestimmt:

"Die Mitgliedstaaten bestimmen den Umfang der in den Art. 1 – 7 genannten Programme auf der Grundlage potentieller Verbesserungen des Energienutzungsgrads, des Kosten-Nutzen-Verhältnisses, der technischen Durchführbarkeit und der Umweltverträglichkeit."

Umzusetzen sind die Programme entsprechend der inneren Gesetzgebungskompetenz der Mitgliedstaaten. Nach allgemeinem Verständnis ist diese Umsetzung in Deutschland Ländersache.

Im Übrigen gehen die von der EnEV bestimmten Anforderungen weit über das hinaus, was die Richtlinie verlangt, wie dargestellt.

4. Normzweck, Rechtsstaatlichkeit und Freiheitsrechte

4.1 Anforderungen der Wissenschaft an die Anerkennung als Naturgesetz

An die Richtigkeit der wissenschaftlichen Beschreibung eines Vorgangs stellt die Wissenschaft die Anforderung erstens, dass sie logisch ist und zweitens, dass sie sich bei der Beobachtung der Vorgänge – auch im Experiment – unverändert wiederholt49. Popper beschreibt, was die Wissenschaft zu dem macht, was sie ist, werde „erreicht, vor allem anderen, durch die objektive, öffentliche, sprachliche Formulierung ihrer Theorien.“50 Die Annäherung an die Wahrheit sei seiner Meinung nach eine der wichtigsten Ideen der Wissenschaftstheorie51. In Prüfungen, insbesondere intelligent ausgedachten Experimenten, muss sich die Theorie bewähren, und zwar immer wieder52. Der durch Falsifikation zu bestätigende Irrtum ist notwendiger Bestandteil der Annäherung an die Wahrheit. Die Frage, ob die der EnEV zugrunde liegende Theorie am Maßstab der vorgeschriebenen Anforderungen bis heute geprüft wurde, ist mit nein zu beantworten!

Die in diversen Vorträgen und Diskussionen gemachten Äußerungen offenbaren meistens zwei widerstreitende Aussagen. Die Gegner der Theorie behaupten nicht nur, die Theorie der Anhänger der Wärmedämmung sei nicht nur nicht bewiesen, insbesondere nicht im Experiment, sondern darüber hinaus, sie sei falsifiziert53. Gertis bestreitet die Falsifikation. Der Befund solchen unversöhnlichen Streits irritiert auf den ersten Blick.

Das Problem liegt darin, echte Falsifikationen von scheinbaren Falsifikationen zu unterscheiden54. Popper beschreibt das so: Wer mit einer Falsifikation konfrontiert ist, könne sich „immer irgendwie herausreden; wir können eine Hilfshypothese einführen und die Falsifikation zurückweisen. Wir können unsere Theorien gegen alle möglichen Falsifikationen ‚immunisieren’55. Handelt es sich bei der den Behauptungen der Gegner der EnEV zugrunde liegenden Theorie um eine echte Falsifikation, oder versuchen die Anhänger zu Unrecht, die Falsifikation zu immunisieren?

Das Regelwerk der EnEV behandelt das Gebäude wie eine Käseglocke. Nichts an Wärme im Innern darf nach außen entweichen. Und nichts an Wärme von außen soll nach innen dringen. Lüften soll der Benutzer des Gebäudes im Idealfall durch spezielle Lüftungstechnik. Dem liegt die These zugrunde, dass das Gebäude ein geschlossenes System sei, wie oben in Kapitel 2.4.4 beschrieben ist. Erweist sich das Gebäude nicht als geschlossenes System, wie die der Gegner der der EnEV zugrunde liegende These annimmt, ist die These der Befürworter der Dämmung falsifiziert und die Falsifikation auch nicht immunisierbar. Die vielfältigen Erfahrungsergebnisse sprechen dafür, dass sich die der EnEV zugrunde liegende These eben nicht bewährt hat, sondern dass sie falsifiziert ist. Angeblich erweist sich im Experiment immer wieder, dass sich durch extreme Dämmung insbesondere die Feuchtigkeit innerhalb des Gebäudes hält, die nicht weggeht und damit Nährboden für Milben und Schimmelpilze ist, welche ein erhebliches Gesundheitsrisiko darstellen. Das kann ein Bauschaden sein, der die Nutzbarkeit des Gebäudes erheblich einschränkt oder sogar aufhebt.

4.2 Anforderungen an die „Richtigkeit“ in Bezug auf den Normzweck

Das Rechtsstaatsgebot verlangt Richtigkeit und Wahrheit. Beide sind elementar und unverzichtbar. Maßstab für die Richtigkeit und die Wahrheit ist der Normzweck.

Der Normzweck ist, erstens mit den Ressourcen zur Erzeugung von Wärme sparsam umzugehen und zweitens, die Abgabe von CO2 an die bodennahe Atmosphäre geringstmöglich zu halten, um eine Veränderung möglichst zu vermeiden.

Das Mittel muss nicht nur geeignet sein, den Normzweck zu erreichen, sondern es muss hierfür auch erforderlich sein. Maßgebend ist der dem Gesetz objektiv zu entnehmende Wille des Gesetzgebers56.

Haben die Kritiker der der EnEV zugrunde liegenden These Recht, dass das vom Regelwerk verlangte Mittel der Dämmung allenfalls in bestimmten Konstellationen eine Chance hat, den Normzweck zu erreichen, so ist das Mittel eben nicht erforderlich und entspricht nicht der Anforderung an Rechtsstaatlichkeit.

Für den Bauherrn, der Eigentümer ist, enthält das Regelwerk Eigentumsinhalts-bestimmung i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Da allein er investiert, geht es um sein Eigentumsrecht als Freiheitsrecht. Hinzu kommt das Freiheitsrecht des Architekten, des Ingenieurs und des Bauphysikers nach seiner Fantasie zu planen. Die Freiheit ihrer Fantasie ist zwar vielfältig durch bauordnungsrechtliche Vorschriften begrenzt. Zugunsten der Masse der bauordnungsrechtlichen Vorschriften ist zu verbuchen, dass sie ihren Zweck verlässlich erreichen57. Für das Regelwerk der EnEV ist gerade das bestritten.

Anzufügen ist: Das Fenster ist eine Öffnung der Wand. Die Funktion dieser Öffnung ist u. a., den Kontakt nach außen zu ermöglichen. Die EnEV verbietet zwar nicht, ein Fenster in dieser Funktion des Kontakts nach außen zu öffnen, sei es um der Amsel zu lauschen oder dem Murmeln des Bachs in meinem Garten oder um mit meinem Nachbarn oder einem Vorübergehenden eine Schwatz zu halten. Und doch konterkariere ich den Zweck der von der EnEV verlangten Wärmedämmung, wenn ich durch mein Handeln die Funktion des Fensters als Kontakt nach außen erfülle.

Die oben in Kapitel 2.4 beschriebene Erfüllungsfiktion ist falsifiziert, jedenfalls hat sie sich nicht hinreichend bewährt. Damit verstößt die Erfüllungsfiktion gegen das Rechtsstaatsgebot und rechtfertigt nicht die das Freiheitsrecht des Eigentümers einschränkende Eigentumsinhaltsbestimmung und auch nicht, die Fantasie der Architekten und Ingenieure einzuschränken.

Aufgrund aller oben vorgebrachten Gründe ist die EnEV verfassungswidrig und verstößt demzufolge gegen das Grundgesetz!

1 BVerfG, B. v. 16.06.1954 – 1 PBvV 9/92 -, BVerfGE 3, 407/430 ff. und 439.

2 Kirchmeier, Verfassungswidriges Bundesbauordnungsrecht, BauR 6/1984, 586 = http://home.t-online.de/home/konrad-fischer/7enevver.htm.

3 Ortloff, Öffentliches Baurecht II, 4. Aufl., S. 1 u. S. 35.

4 Große-Suchsdorf und Lindorf, aaO, Rdnrn. 7 – 12; Franz, in: Simon, BayBauO, Art. 16 Rdnrn. 15 ff.

5 Kirchmeier, FN 2 dort FN 1; Paul Bossert, Geht die Wärmedämmung in die falsche Richtung?, tec 21, Heft 37; Claus Meier, Richtig bauen.

6 Kant, Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung? (1784), abgedruckt in: Kant, Werke in zehn Bänden, Hrsg. Von Wilhelm Weichel, Band 9 und Barbara Stollberg-Rilngler, Europa im Jahrhundert der Aufklärung (Reclam Universal-Bibliothek Nr. 1724), 280 und Popper, Wissenschaftslehre in entwicklungstheoretischer und in logischer Sicht, in: Popper, Alles Leben ist Problem lösen, 15.

7 Popper, Logik der Forschung, 198..

8 Hegner (Referent im Bundesministerium für Verkehrs-, Bau- und Wohnungswesen), Die Energieeinsparungsverordnung, BBauBl 2002, Nr. 1, 38 ff. und Nr. 2, 32 ff; Rathert/Hegner, WärmeschutzVO, 2. Aufl., Langner, Sonnenschutz- und EnergieeinsparungsVO, BBauBl 2002, Nr. 6, 40 ff; Baumann/Györi/Muser, EnergieeinssparungsVO – Neue Anforderungen an die Zusammenarbeit von Architekten und Fachingenieuren, BBauBl. 2002, Nr. 6 46 ff; Stock, Online-Workshop zur EnEV-Praxis, BBauBl 2002, 36 ff.

9 Herzog, seinerzeit Präsident des BVerfGs, später Bundespräsident.

10 Herzog, Verfassung und Verwaltungsgericht – Zurück zu mehr Kontrolldichte?, NJW 1992, 2601.

11 Das ist eine ganze Palette: VDE 3807 (§ 13 Abs. 5), DIN EN ISO 13789, 1999-10, DIN N 832: 98-12, DIN V 4108-6: 2000-11, DIN V 4701-10: 2001-02, DIN EN ISO 6946: 1996-11, DIN EN ISO 1077-1: 2000-11, DIN EN 410: 98-12, DIN N ISO 717-1: 1997-01, DIN 4102-13: 1990-05, DIN N ISO 6946: 1996-11 Anh. C, DIN EN 673: 2001-1 und DIN EN 13829: 2001-02.

12 Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, vor § 81 Rdnr. 54 f. Ein Schnellkurs tut es nicht. Da es sich um anwendbares deutsches Recht handelt, scheidet aus, im Prozess einen Sachverständigen als Gehilfen des Richters hinzu zu ziehen. Das Kostenrisiko, dass sich der Richter – oder auch der Rechtsanwalt – die verlässliche Kenntnis des Norminhalts verschafft, trägt rechtlich nicht eine am Prozess beteiligte Partei.

13 Harmloser, weil die VOB einen Vertragsvorschlag formuliert, nicht aber von den Rechtsunterworfenen, den Richter eingeschlossen, anzuwendendes Gesetzesrecht ist.

14 Korbion/Ingenstau, VOB.

15wie deren Gegner behaupten.

16aaO, s. FN 2, Rdnr. 8.

17 Dehner B., § 16 Rdnr. 14 und Roth, in: Staudinger 2002, § 906 Rdnr. 143, jeweils mit Nachweisen.

18 Roth, aaO, Rdnr. 143

19 Krüger, Konstruktiver Wärmeschutz – Niedrigenergie-Hochbaukonstruktionen mit 495 Abbildungen und 95 Tabellen, Vorwort.

20 s. unten Kapitel 3.4 zum Verhältnis von EU-Recht zu Bundesrecht und zu Landesrecht.

21 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen.

22 S. VN 13.

23 VV v. 15.03.2002, Bundesanzeiger Nr. 52/2002.

24 Sexl/Raab/Streeruwitz, Einführung in die Physik, Band 1, Mechanik und Wärmelehre, S. 239.

25 Claus Meier, Richtig bauen; Bossert, aaO, FN 7.

26 Baumann/Györi/Muser, aaO, FN 10.

27 Baumann/Gypri/Muser, aaO , 46. „Solidarisch“ ist sicher zu hoch gegriffen. Solidarität ist etwas anders, was mit Not oder abzuwendender Not an menschlichem und gesellschaftlichem Bedürfnis in Verbindung zu bringen ist. Zur Solidarität siehe Zoll, Was ist Solidarität heute?

28 Schlichter, in: Berliner Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rdnr. 7, Dürr, in: Kohlhammer-Kommentar zum BauGB, § 31 Rdnr. 9, Söfker, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, § 31 Rdnr. 11, Sendler, BBauBl. 1968, 63.

29 s. Eingangs-Kapitel 1.1; Große-Schuchsdorf und Lindorf, aaO, FN 2.

30 Zum Begriff der Norm s. oben Kapitel 2.3.

31 Weyreuther, Einflussnahme durch Anhörung, in: Festschrift für Sendler, 183; Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, vor § 81 Rdnr. 40.

32 § 22 BauNVO.

33 BVerfG, Rechtsgutachten v. 16.06.1954 – 1 PBvV 2/52 -, BVerfGE 3, 407.

34 BVerfG, aaO, S. 430.

35 BVerfG, aaO, S. 432.

36 BVerfG, aaO, S. 432.

37 BVerfG, aaO, S. 434.

38 BVerfG, aaO, S. 433.

39 Bejahend speziell für das Bauwesen, BT-Drucks. 8/324; Rengeling, BK, Art. 74 Rdnr. 62; allgemein Dannecker/Spoerr, Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit landesrechtlicher Stromheizungsverbote – zur föderalen Kompetenzverteilung in der Energiewirtschaft, DVBl. 1996, 1094 f.; Vorsichtig bejahend Degenhart, in: Sachs, 2. Aufl., Art. 74 Rdnr. 39 und Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, 4. Aufl., Art. 74 Rdnr. 106; verneinend Sander, Unzulässigkeit von Stromheizungs-Verboten durch die Länder trotz hochgesteckter CO2-Minderungs-zIele der Bundesregierung?, RdE 1994, 21/220, Pestalozzi, in: v. Mangoldt/Klein, 3. Aufl., Art. 74 Rdnr. 567 und Maunz, in: Maunz-Dürig-Herzog, Art. 74 Rdnr. 152 und 152.

40 Stehr/v. Storch, Klima, Wetter, Mensch, S. 82 und 108.

41 Robinson/Baliunas/Soon/Robinson, Anlage zum Rundschreiben von Seitz an die in den USA tätigen Geowissenschaftler.

42 Stehr/v. Storch, aaO, S. 8/12/35/121 f.

43 Stehr/v. Storch, aaO, S. 35.

44 Stehr/v. Storch, ssO, S. 82 et passim.

45 Stehr/v. Storch, aaO, S. 82/99/104.

46 FN zur EnEV, BGBl. I, 1994; Richtlinie 93/76-EWG des Rates zur Bekämpfung der Kohlendioxidemissionen durch eine effizientere Energienutzung, ABl. EG L 237 S. 28, http://www.luftdicht.de/enev-richtlinie%2093-76-ewg.htm

47 Art. 11 der Richtlinie.

48 Präambel der Richtlinie.

49 Popper, Logik der Forschung, aaO, insbesondere S. 198 ff.; ders., Wissenschaftslehre in entwicklungstheoretischer und logischer Sicht, aaO, insbesondere S. 26 ff.

50 Popper, Wissenschaftslehre, aaO, S. 27.

51 Popper, Wissenschaftslehre, aaO, S. 39.

52 Popper, Wissenschaftslehre, aaO, u. a. S. 43; ders., Die erkenntnistheoretische Position der Evolutionären Erkenntnistheorie, in: Alles Leben ist Problem lösen, S. 127/139.

53 Meier, aaO; Bossert, aaO.

54 Popper, Wissenschaftstheorie, S. 26.

55 Popper, Wissenschaftslehre, aaO, S. 36 f.

56 BVerfG, U. v. 21.05.1952 – 2 BvH 2/52 -, BVerfGE 1, 299/312.

57 Eine Einschränkung dieser Anforderung gilt, wenn einer erheblichen Gefahr für ein erhebliches Rechtsgut entgegenzuwirken ist, ohne dass aufgrund der bisher vorliegenden Forschungsergebnisse bekannt ist, ob das Mittel erforderlich ist. Die BSE-Krise hat das offenbart. Diejenige Rinderherde zu töten, die verdächtig ist, dass von ihr die tödliche Gefahr ausgehen kann, lässt sich aus rechtsstaatlichen Gründen rechtfertigen, auch solange die Zusammenhänge der Verbreitung der Krankheit noch nicht verlässlich erforscht sind. Um eine solche Gefahrenkonstellation geht es hier nicht.

Bearbeitet von: Paul Bossert, 26. August 2006, CH-8955 Oetwil an der Limmat paul.bossert@greenmail.ch


Bereits 1984 veröffentlichte Rechtsanwalt Johannes Kirchmeier, Saarbrücken, den unten folgenden, vielbeachteten Aufsatz im BAURECHT. Die EnEV 2002 stellt im Prinzip nur die Fortschreibung der vergangenen Wärmeschutz-Verordnungen (WsVO) dar.

Die U-Werte (alt k-Werte) wurden seither stark erniedrigt. Eine Systemberechnung, ein sogenanntes "Energiebilanzverfahren" gaukelt dem Energiefachmann eine Änderung vor, dabei bleibt alles beim Alten und somit beim U-Wert. Nach wie vor bleibt das BMVBW (alt BMBau) den Beweis schuldig, dass der U-Wert die dominante Energie-Einsparungs-Bezugsgrösse der EnEV 2000 darstellt.

Der ehem. Verantwortliche im BMVBW, der inzwischen verstorbene Professor H. Ehm, war sich über die Verfassungswidrigkeit aller seiner ausgearbeiteten Verordnungen schon längst im Klaren, stellte er sich doch am 21. Oktober 1985 auf den Standpunkt, dass wenn keine Klage beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe hängig sei, die damals zur Diskussion stehende WsVO auch nicht gegen das Grundgesetz verstösst. Das entspricht der Vorstellung eines Diebes der nicht erwischt wird und deshalb der Meinung ist, er hätte nichts Unrechtes getan. Irgend jemand in Deutschland sollte dem Bundesminister für Verkehr-, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW) klarmachen, dass ein Verstoss gegen das Grundgesetz auch dann vorliegt, wenn die verfassungswidrige Tat nicht eingeklagt wurde.

Weil die gegenwärtige Situation sich seit damals nicht geändert hat, ist die juristische Darstellung von Kirchmeier nach wie vor aktuell.

Aus diesem Grund erlaube ich mir, den damaligen Ursprungstext von Rechtsanwalt Johannes Kirchmeier wortgetreu zu veröffentlichen.

CH-8953 Dietikon, 8. November 1999, Paul Bossert, Architekt & Bauingenieur

Ergänzt 10.3.06, Dipl.-Ing. Konrad Fischer, Architekt BYAK


Verfassungswidriges Bundesbauordnungsrecht:

Von Rechtsanwalt Johannes Kirchmeier, Saarbrücken (BAURECHT 6/1984)

Die am 1. 1. 1984 in Kraft getretene zweite WärmeschutzVO schreibt - zum Zwecke der Energieeinsparung - eine Wärmedämmung an Gebäuden nach dem sog. k-Wert vor. Fachleute der Bauphysik reklamieren, die der Wärmedämmung ausschliesslich nach dem k-Wert zugeschriebene Energieeinsparung sei experimentell nicht bestätigt; soweit Untersuchungsergebnisse bekannt sind, rechtfertigen diese eher, an der Richtigkeit der Annahme, an die die VO anknüpft, zu zweifeln. Nachdem Bossert die ersten Zweifel geäussert hatte, erschien das kritische Ergebnis der Literaturrecherche der Universität Dortmund, und die Diskussion zwischen den Zweiflern auf der einen Seite und den Verteidigern auf der anderen Seite ist zur Stunde eher schärfer geworden [1].

Der k-Wert ist in der Anlage 1 zur WärmeschutzVO [2] als Wärmedurchgangskoeffizient bezeichnet. Die gesetzliche Grundlage liefert das EnEG [3]. Dieses enthält jedoch keine materielle Regelung, sondern beim EnEG handelt es sich um ein Ermächtigungsgesetz. Nach § 1 Abs.2 des EnEG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Verordnung mit Zustimmung des Bundesrates Anforderungen an den Wärmeschutz von Gebäuden und ihren Bauteilen festzusetzen. Die Anforderungen kann sich auf die Begrenzung des Wärmedurchgangs sowie der Lüftungswärmeverluste auf ausreichende raumklimatische Verhältnisse beziehen.

Der Gesetzgeber hat mit der WärmeschutzVO von der Ermächtigung Gebrauch gemacht. Die interessierenden materiellen Regelungen sind in den §§2, 5 und 8, jeweils Abs. 1 i. V m. den Anlagen 1 -3 der zweiten WärmeschutzVO enthalten. Nach den einschlägigen Bestimmungen ist jeder Bauherr verpflichtet, den Wärmedurchgang durch seine Wände nach den in den Anlagen zur WärmeschutzVO genannten Wärmedurchgangskoeffizienten zu begrenzen. Mein Thema ist, ob die Verfassung die in der WärmeschutzVO geregelte Pflicht der Bauherren zulässt.

1. Gesetzgebungskompetenz des Bundes:

Art. 70 Abs. 1 GG geht vom Grundsatz der Gesetzgebungskompetenz der Länder aus. Der Bund hat eine Gesetzgebungsbefugnis in der Regel nur, wenn sie ihm im Grundgesetz ausdrücklich verliehen ist. Dieser Grundsatz der Länderkompetenz gilt auch für Sonderregelungen [4]. Das BVerfG hat in seinem Rechtsgutachten vom 16. 6. 1954 über die Zuständigkeit des Bundes zum Erlass eines Baugesetzes [5] festgestellt, dass eine Zuständigkeit des Bundes zur Regelung des Baupolizeirechts im bisher gebräuchlichen Sinne nicht besteht, und zwar mit Sperrwirkung gegenüber dem Bund. Das ist die verfassungsrechtliche Vorgabe.

Technische Anforderungen an Gebäude und Bauteile sind wir seither gewohnt in landesrechtlichen Vorschriften zu suchen, in den Landesbauordnungen und in den zahlreichen zu ihnen ergangenen Verordnungen. Es verwundert, technische Anforderungen über den Wärmedurchgang von Gebäuden und Bauteilen in bundesrechtlichen Vorschriften vorzufinden, nämlich dem EnEG und der WärmeschutzVO. Dass die Sperrwirkung für den Wärmedurchgang durch Gebäude betreffenden Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht zugunsten des Bundes verdrängt sei, ist nicht ausdrücklich geregelt. Versucht man, sich über die Verdrängung der bezeichneten Sperrwirkung und damit über die Gesetzgebungskompetenz für den genannten Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht des Bundes zu versichern, so findet man Passendes nur in Art. 74 Nr. 11 GG.

Danach erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes auf das Recht der Wirtschaft, die im Klammerausdruck konkretisiert ist als Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank und Börsenwesen und privatrechtliches Versicherungswesen. Der Blick ist gerichtet auf Energiewirtschaft. Tatsächlich hat die Bundesregierung in ihrer Gesetzesinitiative die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auch auf diese Bestimmung gestützt [6]. Zur Energiewirtschaft gehören nach herkömmlichem Verständnis die Energieerzeugung und die Energiefortleitung, die Einfuhr, Ausfuhr und Speicherung der Energie sowie die Bewirtschaftung von Energieträgern wie Kohle, Erdöl, Erdgas und spaltbarem Material [7]. Das EnEG hat die Bewirtschaftung von Energieträgern in seinem § 1 Abs. 1 ausdrücklich zum erklärten Ziel.

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[1] Bossert, "Mit verbundenen Augen auf dem falschen Dampfer", Basler Zeitung, Nr. 204, 1. 9. 1980, S. 2. Weinspach, Einfluss der Wärmespeicherfähigkeit auf den Energieverbrauch ganzer Gebäude, in: Vorstudie der Universität Dortmund, Okt. 1981 (darin sind sechs Verfahren zur instationären Berechnung von Aussenwänden beschrieben: 1. Heindl, Haferland, Fuchs. 2. Hauser/Gertis, 3. Stephenson/Mitalas, 4. Masuch, 5. Jahn, 6. Rouvel). Bossert, EVA-Energie-Verbrauchs-Analyse, Deutsche Bauzeitung, db 11/81. Bossert, Wärmehaushalt und Mauerwerk, db 9/82. Bossert Dämmen und/oder Speichern? Vortrag v. 25. 5. 84, bisher nicht veröffentlichtes Manuskript, das mir Herr Bossert freundlicherweise zur Verfügung gestellt hat. Aggen, Energieverlust durch Isolierung - Wärmespeicherungsfähigkeit und Feuchteverhalten sind entscheidend, Süddeutsche Zeitung, 5. 11. 81. S. 55. Aggen, Zur Diskussion gestellt: Moderne lsolierwandkonstruktionen verschleudern Energie, Deutsche Bauzeitschrift DBZ 359-365. Assmann, Wärme-Bilanz-Verfahren zur energetischen Beurteilung von Bauteilen und Bauwerken, DBZ 82, S. 403-405. Siehe auch Hauser, Heizenergieverbrauch und sommerlicher Wärmeschutz bei leichten Bauteilen, DAB 84, 277-280/277.

[2] WärmeschutzVO v. 24. 2. 82, BGBI. 1982 I, S. 209. in Kraft getreten gem. seinem § 16 Abs. 1 am 1. 1. 84.

[3] Energieeinsparungsgesetz v. 22. 7. 76, BGBI. 1976 I, S. 1973, mit Änderung vom 20. 6. 80, BGBI. 1980, I, S. 701.

[4] BVerfG, Urt. v. 29. 7. 59 - 1 BvR 194/58 -, BVerfGE 10, 89/101, und Urt. v. 28. 2. 61 - 2 BvG 1, 2/60 -, BVerfGE 12, 205/228.

[5] BVerfG, Beschl. v. 16. 6. 54 - 1 PBvV 2/52 -. BVerfGE 3, 407/430 ff. und 439.

[6] BT-Drucks. 7/4575, S. 7, ebenso Rengeling, BK. Art. 74 Nr. 11 (Zweitbearbeitung), Rdnr. 63, und Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 74, Rdnr. 29.

[7] Von Mangoldt/Klein, 2. Aufl., Art. 74 Anm. XX 2 c) (S. 1587). Rengeling, BK, Art. 74 Nr. 11 (Zweitbearbeitung), Rdnr 62

Der im sogenannten k-Wert ausgedrückte Wärmedurchgang durch eine Wand ist - was auch immer man von dem k-Wert hält - eine Eigenschaft der Wand und nicht etwas, was sich unmittelbar mit einem Energieträger oder gar mit einem bestimmten Energieträger in Verbindung bringen lässt. Zur Bewirtschaftung eines Gutes ist die Phantasie und damit die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit sicher nicht auf die quantenmässige Rationierung - etwa mittels Ersatzgeldes in der Form von Bezugsscheinen - beschränkt. Der unerwünscht verschwenderische Verbrauch lässt sich möglicherweise sogar sachlich überzeugender drosseln, indem man das Gebäude, in dem der Wärmebedarf besteht, so baut, dass man nicht ständig "zum Fenster hinaus" heizen muss. Wenn der Gesetzgeber diesen im Ansatz Überzeugenden Gedanken aufgreift, ist damit jedoch noch nicht Substantielles gewonnen zur Beantwortung der Frage, ob es sich dabei um die Gesetzgebungsmaterie Bewirtschaftung von Energieträgern handelt.

Nur für die Bewirtschaftung von Energieträgern lässt sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes unschwer bejahen. Die Wärme in einem Gebäude ist nicht der Energieträger, um den es geht. Die Wärme in einem Gebäude ist - das weiss jeder - das Ergebnis einer Mehrzahl wesentlicher Faktoren. Heizen oder Kühlen, mit anderen Worten verbrauchen eines Energieträgers, ist ein hierfür wesentlicher Faktor, aber eben nur ein Faktor von mehreren. Rationierung der Wärme in einem Gebäude lässt sich deshalb nicht als Bewirtschaftung von Energieträgern abhaken. Die Ermächtigung des EnEG setzt nicht bei einer Rationierung der Wärme in einem Gebäude an, sondern - mit Blick auf das Ziel Bewirtschaftung des Energieverbrauchs noch subtiler - beim Wärmedurchgang durch die Wände der Gebäude.

Der Verordnungsgeber ist noch einen Schritt weiter gegangen und hat die Wärmedurchlässigkeit geregelt [8], also diejenige Eigenschaft der Wand, die sich zur Frage verhält, wie die Wärme innerhalb eines Gebäudes nach ausserhalb des Gebäudes gelangt. Überlegenswert wäre auch gewesen, ob unter Wärmedurchgang die Wärme selbst zu verstehen ist, und zwar unter zwei Gesichtspunkten, erstens in ihrem Quantum und zweitens in ihrer Bewegung durch die Wand, wobei sprachlich, und wohl auch logisch, zunächst beide Bewegungsrichtungen in Betracht kommen, nämlich die der Wärme von innerhalb des Gebäudes nach aussen, wie auch die Bewegungsrichtung der Wärme von ausserhalb des Gebäudes in dieses hinein.

Unmittelbar als Bewirtschaftung von Energieträgern - und damit als Energiewirtschaft als Gesetzgebungsmaterie - lässt sich weder die Anforderung an eine Eigenschaft einer Wand definieren, noch die Rationierung des Quantums der Wärme, das sich durch die Wand hindurch bewegt. Die Auswirkung der den Wärmedurchgang betreffenden Eigenschaft der Wände auf den Verbrauch von Energieträgern ist es, was die Sperrwirkung zugunsten des Bundes für diesen Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht im herkömmlichen Sinne verdrängen soll.

Die Bundesregierung, die den Gesetzentwurf eingebracht hatte, hatte sich zu einer diese Auswirkungen einschliessenden Sphärentheorie bereitgefunden. Sie provoziert damit zweifelnde Fragen. Sie hat Art. 74 Nr. 11 GG ausgelegt, der Begriff Energiewirtschaft sei im weiteren Sinne zu verstehen und nicht auf Herstellung und Verteilung der Energie zu beschränken und definierend angefügt:

"Auch Massnahmen, die zum Zwecke der Energieerspamis zugunsten anderer Wirtschaftszweige oder zur Verminderung der Abhängigkeit von ausländischen Energiequellen den privaten Verbrauch drosseln sollen, sind deshalb unter diese Materie einzuordnen." [9].

Mit dieser Darstellung ist aber Substantielles nicht zutage gefördert. Mit jedem Schritt in Richtung auf den Horizont erweitert sich dieser auch. Die Kompetenz ist durch die Verfassung mit dem Begriff Energiewirtschaft begrenzt. Es gilt, Inhalt und Grenze dessen festzustellen, was Energiewirtschaft i. S. der angezogenen Verfassungsbestimmung ist. Der sorgfältig erhobene Befund lässt sich dann vielleicht - wenn auch ohne erkennbaren Gewinn - im Vergleich zur spröden Ausgangsformulierung "Energiewirtschaft" als im weiteren Sinne beschreiben. Ein vom Gesetz unabhängiger Begriffsinhalt, aus freier wissenschaftlicher Phantasie, sei er auch plausibel, ist eine Sache; eine andere ist es, welche inhaltliche Reichweite der Verfassungsgeber seiner Bestimmung gegeben hat.

Damit nicht genug: Indem man einen Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht in die Materie Energiewirtschaft definierend einbezieht, mag man versucht sein, sich zugleich der Pflicht entledigt zu sehen, die Verdrängung der vorgegebenen Ausschlusswirkung nicht mehr beweisen zu müssen [10], sie wie die Bundesregierung als "unvermeidliche Folge" [11] zu sehen. Dass dies der eigentliche - wenn auch möglicherweise nicht gezielte, sondern freudig aufgegriffene - Sinn solcher Definition sei, könnte man vermuten, kann dies aber auf sich beruhen lassen. Man täuschte sich indes, schriebe man einer einfachen Definition die Wirkung zu, sie verdränge eine durch Art. 70 GG vorgegebene Sperrwirkung.

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[8] Der Beschränkung der Regelung auf die Wärmedurchlässigkeit - das ist auch die Verpflichtung zur Wärmedämmung - liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, die in einem Gebäude mittels Energieträgern erzeugte Wärme müsse gehindert werden, verschwenderisch nach aussen ins Freie zu gelangen. Vernachlässigt ist dabei, ob und wieviel Wärme eine Wand von aussen aufnimmt und nach innen befördert. Diese Vernachlässigung ist ein Punkt, an dem Kritik von Fachleuten der Bauphysik ansetzt (siehe Fussn. 1). Die scheinbare Beschränkung des VO-Gebers könnte sich in der Sache als Überschreitung der Ermächtigung entpuppen und damit die Frage nach der - hier nicht zu untersuchenden - Vereinbarkeit mit Art. 80 GG aufwerfen.

[9] BT-Drucks. 7/4575, S.7 Siehe auch Rengeling (BK) und Schmidt-Bleibtreu/Klein. Fussn. 5.

[10] Zum Problem der Begriffsbildung als Mittel der Harmonisierung von Interessen vgl. Weyreuther, Die Situationsgebundenheit des Grundeigentums, S. 13 ff.

[11] BT-Drucks. 7/4575, S.7.

Eine gegenüber dem Bauordnungsrecht durch die Verfassung irgendwie komfortabel hervorgehobene Stellung lässt sich für die Staatsaufgabe Energiewirtschaft nicht ermitteln. Desgleichen nicht eine allgemeine Verdrängung der Sperrwirkung des Art. 70 Abs. 1 GG, wenn sich die technische Auswirkung - um diese geht es -, deren Regelung der entsprechenden Gesetzgebungsmaterie zugehört, in einer anderen ohne solche Sperrwirkung zeigt. Der Grundsatz der eindeutigen Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen verbietet, die Sperrwirkung auch ausschnittsweise zu verdrängen bzw. ausschnittsweise eine "Doppelzuständigkeit" anzunehmen [12]. Die technischen Anforderungen an den Wärmedurchgang durch die Wand gehören zu den grundsätzlichen Anforderungen baukonstruktiver Art an Bauwerke und damit zum Baupolizeirecht [13]. Nach meiner Auffassung ist die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht nachgewiesen.

Aber selbst wenn man sich Über die dargestellten Bedenken hinwegsetzte und die Auffassung der Bundesregierung (Fussn. 8 und 10) aufgriffe, bliebe folgendes: provoziert ist dieser Aufsatz durch den beachtenswerten Einwand von Fachleuten der Bauphysik, es sei experimentell nicht nachgewiesen und also nicht reproduzierbar, dass die in der WärmeschutzVO vorgeschriebene Wärmedämmung die dieser zugeschriebene - ja Überhaupt eine ins Gewicht fallende - Einsparung von Energie erbringe [14].

Beim zuwege gebrachten Gesetz muss es sich der Materie nach um Energiewirtschaft i. S. d. Art. 74 Nr. 11 GG handeln. Die nicht hinreichende wissenschaftliche Absicherung des Zusammenhangs - hier. zwischen der befohlenen Wärmedämmung und dem Verbrauch von Energieträgern - ist kompetenzschädlich. Weder die unbegründete Überzeugung des historischen Gesetzgebers, noch die Hypothese vom Zusammenhang kann sich im vorbeschriebenen Sinne auswirken. Das kann nur die tatsächlich bestehende, jederzeit - auch für den Richter - reproduzierbare, den Wärmedurchgang betreffende Eigenschaft der Wand [15].

Anzufügen ist : In der Regel mag ein wissenschaftlich nicht hinreichend abgesicherter Sachzusammenhang nur die - hier im nächsten Kapitel zu erörternde - Frage nach der sachlichen Rechtfertigung einer Freiheitseinschränkung aufwerfen [16], weil die Gesetzgebungskompetenz jedenfalls auch dann gegeben wäre, wenn der angenommene Zusammenhang sich nach besserer wissenschaftlicher Erkenntnis als doch nicht gegeben herausstellen sollte. Denkt man sich bei der WärmeschutzVO als Arbeitshypothese einen Zusammenhang zwischen der befohlenen Wärmedämmung und dem Energiebedarf - und damit letztlich einen Energieeinsparungserfolg - hinweg, so handelt es sich der Gesetzgebungsmaterie nach um Bautechnik, also um Bauordnungsrecht im herkömmlichen Sinne, ohne die oben beschriebene, die Materie Energiewirtschaft angeblich vermittelnde Auswirkung [17] .

2. Verletzung des Art.14 GG:

Die Kritiker unter den Fachleuten der Bauphysik reklamieren: Im Energieverbrauchssaldo halte die ausschliesslich an den durch den k-Wert ausgedrückten Wärmedurchgang anknüpfende WärmeschutzVO nach den bisher beschriebenen Untersuchungen nicht, was sie vorgebe zu erbringen. Darüber hinaus amortisiere sich die teuere und kurzlebige Wärmedämmung für den Bauherren nicht [18]. Die gesetzliche Regelung verbietet dem Bauherrn, sein Vorhaben nach seinem Gutdünken auszuführen; sie verpflichtet ihn, wenn er ein Vorhaben ausführen will, dies gemäss der WärmeschutzVO zu tun.

Das EnEG i. V. m. der WärmeschutzVO schränkt die Freiheit des Eigentümers ein zu bauen, wie es ihm beliebt. Ob sich der Gesetzgeber an die Grenze seiner Gestaltungsfreiheit gehalten hat, entscheidet das BVerfG unterschiedlich danach, ob die Funktion des Eigentums Sicherung der Freiheit des einzelnen ist oder ob sich das Eigentumsobjekt mehr in einem sozialen Bezug befindet und eine soziale Funktion erfüllt [19].

Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum schlechthin. Nach Art. 14 Abs.1 Satz 2 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums durch die Gesetze bestimmt. Abs.2 deklariert, Eigentum verpflichte; sein Gebrauch solle zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. Der einfache Gesetzgeber hat die Befugnis zur Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums. Diese Befugnis kann er aber nicht nach Belieben ausüben. Das Ausmass seiner Gestaltungsfreiheit hat von der Verfassung gezogene Grenzen [20]. 

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[12] BVerfG, Beschl. v. 28. 11. 73 - 2 BvL 42/71 -, BVerfGE 36, 193/202 f.: "eine, Doppelzuständigkeit", auf deren Grundlage Bund und Länder ein und denselben Gegenstand in unterschiedlicher Weise regeln könnten, ist dem System der verfassungsrechtlichen Kompetenznormen fremd und wäre mit ihrer Abgrenzungsfunktion (vgl. Art. 70 Abs. 2 GG) auch nicht vereinbar." Siehe auch Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog-Scholz, Art. 74 Rdnr. 14.

[13] BVerfG, Beschl. v. 16. 6. 64, Fussn. 5, S. 430 bis 434.

[14] Siehe Fussn. 1.

[15] Von einer wenigstens psychologischen Wirkung auf das Energie-Verbraucherverhalten ist hier abzusehen. Es ist vom historischen Gesetzgeber weder angenommen, noch untersucht. Eine psychologische Wirkung wäre m. E. auch ungeeignet, die Kompetenz zu begründen.

[16] BVerwG, Urt. V. 17. 2. 84 - 7 C8.82 -, UPR 1984, 202.

[17] Wollte man die These von einem bestimmten Zusammenhang als kompetenzbegründend ausreichen lassen, müsste die so begründete Kompetenz konsequenterweise auch erhalten bleiben, wenn die These widerlegt ist. Andernfalls hätte der Bund noch nicht einmal die Kompetenz, sein dann auch sachlich nicht gerechtfertigtes Gesetz aufzuheben oder zu ändern.

[18] Siehe Fussn. 1.

[19] BVerfG, Beschl. v. 10. 5.83 - 1 BvR 820/79 -, BVerfGE 64, 87.

[20] BVerfG, Beschl. v. 10. 5. 1983 - 1 BvR 820/79 -, BVerfGE 64, 87/101; BVerfG, Urt. v 28.2.80 - 1 BvL 17/77 - u.a. , BVerfGE 53, 257/292;

Das BverwG hat formuliert, der Gesetzgeber müsse bei der Eigentumsinhalts- und Schrankenbestimmung den Freiheitsbereich des einzelnen im Bereich der Eigentumsordnung mit den Belangen der Allgemeinheit in einen gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis bringen [21]. Das BVerfG hat schon sehr früh die Grenze der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers dahin formuliert, die Einschränkung der Freiheit des einzelnen müsse geeignet und notwendig sein, das - verfassungsrechtlich erlaubte - angestrebte Ziel zu erreichen [22].

Diesen Anforderungen hält die zweite WärmeschutzVO nicht Stand. Die jeweilige Funktion des Eigentums liefert den Massstab dafür, ob der Pendel in Richtung auf Sozialbindung ausschlägt oder in Richtung auf Freiheit des einzelnen [23]. Beim hier behandelten Gegenstand geht es um das mit einem Gebäude bebaubare Grundeigentum. Das BVerfG entscheidet danach, ob die Funktion des Eigentums Sicherung der Freiheit des einzelnen ist oder ob sich das Eigentumsobjekt mehr in einem sozialen Bezug befindet und eine soziale Funktion erfüllt [24].

2.1 Funktion des mit einem Gebäude bebaubaren Grundeigentums:

Die Funktion des mit einem Gebäude bebaubaren Grundeigentums ist es, den Freiheitsbereich des einzelnen zu sichern. Mit dem Interesse des Bauherren, nach seinem Belieben zu bauen, soll das soziale Interesse konfligieren, den Verbrauch von Energieträgern einzusparen. Die Bundesregierung hat ihre Gesetzesinitiative zum EnEG u. a. folgendermassen begründet: "Ziel des Gesetzes ist es, unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit vermeidbare Energieverluste beim Beheizen und Kühlen von Gebäuden zu verhindern." [25]. Damit ist das Ziel angegeben und das Kriterium formuliert, nach welchem eine Eigentumsinhalts- und Schrankenbestimmung erfolgen soll. Gewiss: verbindlich ist nur die Formulierung des Gesetzes in § 1 Abs. 1 EnEG, nämlich dass beim Heizen und Kühlen vermeidbare Energieverluste unterbleiben müssen, um Energie zu sparen [26].

2.2 Die Konfliktlagen:

Es sind zwei zu unterscheidende Konfliktlagen als Befund festzustellen: erstens das Bedürfnis nach Einsparung von Energie-(Trägern) konfligierend mit der Bestimmung des Eigentümers, nach seinem Belieben zu bauen und zweitens der Wärmedurchgang - hinzuzufügen ist: die Wärmedurchlässigkeit - der Wand konfligierend mit eben derselben Eigentümerbestimmung. Ob und ggf. inwieweit sich die Wärmedurchlässigkeit durch die Wand für eine Konfliktlösung der erstgenannten Konfliktlage nutzbar machen Iässt, ist die Frage.

Selbst wenn sich die Frage bejahend beantworten liesse, wie es in der WärmeschutzVO geschehen ist, besteht dennoch auch nicht Teilidentität zwischen den beiden genannten Konfliktlagen. Wärmedurchgang - anzufügen ist auch hier: die Wärmedurchlässigkeit - und Energieeinsparungsinteresse bleiben auch dann, wenn überhaupt, im Verhältnis aufeinanderwirkender Faktoren; ebenso die entsprechenden Konfliktlagen. Ein Zusammenhang zwischen diesen beiden Konfliktlagen Iässt sich nur über ein - in Rechnung gestelltes - Heiz- bzw. Kühlverhalten des Eigentümers vermitteln. Verlegt man dieses in Rechnung gestellte Eigentümerverhalten mit in die erste Konfliktlage hinein, so liesse sich dennoch nicht durch solche Einbeziehung (Teil-) ldentität der beiden Konfliktlagen gleichsam durch Definition hervorrufen.

Die WärmeschutzVO knüpft an das beschriebene vermeintlich bestehende Verhältnis zwischen den beiden beschriebenen Konfliktlagen an. Dieses angenommene Verhältnis ist die Darstellung eines umfassenderen Naturgesetzes in einem engeren technischen Bereich, nämlich dem der Bauphysik.

2.3 Bestimmung, was Naturgesetz ist:

Der Gesetzgeber ist ausserstande, Naturgesetze zu ändern. Die Naturgesetze, z. B. das Gravitationsgesetz, kann er nicht aufheben [27], und er kann auch kein Naturgesetz bestimmen, das es in Wirklichkeit nicht gibt. Das hat er auch in der WärmeschutzVO nicht getan, sondern er hat an ein vermeintliches, möglicherweise nicht hinreichend abgesichertes Naturgesetz bzw. dessen bescheidenere Darstellung angeknüpft.

Es geht um die Frage, wer bestimmt, was ein Naturgesetz ist. Das Naturgesetz selbst kann nicht für sich in Anspruch nehmen, Gesetz zu sein oder nicht; es ist es oder ist es nicht. Es sind Menschen, die bestimmen, diese oder jene Formel sei ein Naturgesetz. Besteht Einverständnis unter den Fachleuten, dass als Naturgesetz zu bezeichnen ist, was sich durch Experiment immer wieder bestätigt hat, wäre die Sache klar. Der Jurist aber wird verunsichert, wenn eben die Fachleute - hier die Bauphysiker - gerade hierüber streiten. Wäre die Moral der Naturwissenschaftler zu eben diesem Punkt absolut homogen, könnte der Jurist nicht zweifeln. Beim behandelten Gegenstand aus dem Bereich der Bauphysik haben wir den Befund, dass die einen als Naturgesetz - oder bescheidener: als naturgesetzliche Auswirkung - ausgeben, wovon die anderen behaupten, es sei durch Experiment lege artis nicht bewiesen, und also nicht nachvollziehbar. 

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BVerfG, Beschl. v. 12. 2. 67 - 1 BvR 179/63 -, BVerfGE 21, 73/86; BVerwG, Urt. v. 27. 5. 81 - 7 C34.77 -, Buchholz 451.22, AbfG Nr. 4, DVBI. 1981,973.

[21] BVerwG, Urt. v. 27. 5. 81 - 7 C34.77 -, siehe Fussn.19.

[22] BVerfG, Beschl. v 12. 2. 67, siehe Fussn. 19.

[23] BVerfG, Beschl. v. 10. 5. 83 – BvR 820.79; BverfG, Urt. V. 28. 2. 80 - 1 BvL 17. 77 u. a. -, beide siehe Fussn. 19'

[24] BVerfG, Beschl. v. 10. 5. 83 - 1 BvR 820/79 -, BVerfGE 64, 87/101.

[25] BT-Drucks. 7/4575, S.7.

[26] Diese straffe Formulierung hat das Gesetz erst durch den Beschluss des Ausschusses für Wirtschaft (9. Ausschuss) erhalten. Die Bundesregierung hatte noch die Formulierung gewählt, dass bei der Beheizung und Kühlung vermeidbare Energieverluste im Interesse einer sparsamen Energieverwendung unterbleiben müssen. Man mag über diese geschmeidige Formulierung sinnieren. Die Tendenz zu mehr unzweideutiger Formulierung, die sich im Gesetzgebungsverfahren durchgesetzt hat, ist nicht zu übersehen.

[27] Noll, Gesetzgebungslehre, S. 98.

Letzlich bestimmt immer die Mehrheit eines bestimmten illustren Kreises von Fachleuten, was Naturgesetz ist bzw. wiederum bescheidener: was im technischen Bereich naturgesetzliche Auswirkung ist. Der Gesetzgeber ist jedoch an derartige Bestimmung nicht gebunden. Desgleichen ist die Bestimmung, was Naturgesetz bzw. dessen bescheidenere Variante ist, der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit entzogen. Knüpft ein Gesetz an ein vermeintliches Naturgesetz oder dessen bescheidenere Variante an, so muss es lege artis bewiesen sein, und der Beweis muss am Ende für den Richter nachvollziehbar sein.

Sollte sich aufgrund besserer wissenschaftlichere Erkenntnis herausstellen, dass der Zusammenhang zwischen den beiden genannten Konfliktlagen (erstens Energieverbrauch und Eigentümerbestimmung und zweitens Wärmedurchlässigkeit / Wärmedurchgang und Eigentümerbestimmung) in Wirklichkeit nicht besteht, so hätte die WärmeschutzVO ihr Ziel verfehlt. Sie wäre nichtig.

Wollte man die gesetzliche Regelung dahin auslegen, dass der Wärmedurchgang durch die Wand schlechthin Energieeinsparung beinhaltete, berücksichtigte eine solche Auslegung nicht, dass eine Inhaltsbestimmung des Eigentums auch das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit beachten muss und dass eine solche Regelung die Handlungsfreiheit im Bereich der Eigentumsordnung nicht unverhältnismässig beschneiden darf [28]. Eine solche Auslegung wäre verfassungswidrig.

Dass von den Kritikern unter den Fachleuten der Bauphysik ein Unmöglichkeitsbeweis erbracht sei, muss man bezweifeln. Immerhin wird der k-Wert und seine ausschliessliche Leistungsfähigkeit u. a. vom Bundesgesetzgeber vertreten. Was Herr Bossert [29] reklamiert ist, dass entgegen lege artis der Naturwissenschaft die - ausschliessliche - Leistungsfähigkeit des k-Wertes experimentell nicht nachgewiesen sei. Alle nachberechenbaren Experimente, insbesondere die von der Bundesregierung selbst initiierten, wiesen darauf hin, dass der tatsächliche Energieeinsparungserfolg wesentlich hinter dem nach dem k-Wert Errechneten zurückbleibe.

2.4 Das Wertungsproblem bei nicht hinreichender wissenschaftlicher Absicherung des Zusammenhangs, an den das Gesetz anknüpft:

Die Verfassung verbietet jedoch nicht schlechthin, dass der Gesetzgeber an ein wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichertes Naturgesetz bzw. dessen bescheidenere Darstellung im technischen Bereich anknüpft. Es versteht sich, dass nicht hinreichende Absicherung eines angenommenen Zusammenhangs mit dessen Widerlegung lege artis endet. Damit ist die Frage nach der Wertung eines nicht hinreichend abgesicherten Zusammenhangs aufgeworfen.

Die Verfassung lässt die Pflicht des einzelnen zur nach dem k-Wert bestimmten Wärmedämmung nicht zu, wenn nicht lege artis gesichert ist, dass dieser k-Wert auch geeignet und notwendig ist [30], das angestrebte Ziel der Energieeinsparung zu erreichen. Bei der WärmeschutzVO hat der historische Gesetzgeber angenommen, dass das Naturgesetz (bzw. dessen bescheidenere Variante), an das er anknüpft, wissenschaftlich abgesichert sei, was aber in Wirklichkeit nicht zutrifft.

Ist das vermeintliche Naturgesetz zwar nicht widerlegt aber auch keineswegs wissenschaftlich abgesichert, so ist daran zu denken, ob schon die Befürchtung, dass es vielleicht doch gelten könnte, die Wertung zugunsten der Eigentums-Schranke verfassungsrechtlich rechtfertigt. Das ist der Fall des überragenden Belangs. Ein Belang kann sich in der Wertung als überragend darstellen, selbst wenn das, woran er anknüpft, wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert ist.

Wird ein Eigentumsgebrauch als für die Allgemeinheit gefährlich vermutet, ist eine gesetzgeberische Reaktion in der Form der Schrankenbildung nicht schlechthin im Hinblick darauf ausgeschlossen, dass die Gefährlichkeit nach Art und Ausmass nicht wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist. Gewertet wird die vermutete Gefährlichkeit.

Die Wertung ist ihrer Art nach politisch. Das muss der Gesetzesanwender akzeptieren. Diese Wertung hat aber auch eine verfassungsrechliche Komponente. Der Belang muss ein nach der Wertordnung der Verfassung so hohes Gut betreffen, dass er sich zu dessen Schutz gerade auch dann durchzusetzen vermag, wenn das vermeintliche Naturgesetz, an das er anknüpft, wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert ist. Die schlichte Zuordnung zu einem solchen Gut, z. B. der körperlichen Unverletzlichkeit nach Art. 2 Abs. 2 GG, genügt dabei nicht.

Im weitesten Sinne liesse sich jedweder Belang einem hohen von der Verfassung geschütztem Gut zuordnen. Das kann nicht genügen. Die abzuwendende Bedrohung muss erstens unmittelbar sein und zweitens so überragend, dass handgreiflich ist, dass man schlechterdings nicht abwarten darf, ob etwas passiert. Liegt diese Voraussetzung nicht vor und knüpft das Gesetz an ein vermeintliches wissenschaftlich aber nicht abgesichertes Gesetz an, so wäre dies Willkür.

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[28] BVerfG, Beschl. v. 12. 1.67 - 1 BvR 169/63 -, BVerfGE 21, 73/86-87.

[29] Siehe Fussn. 1.

[30] BVerfG, Beschl. v. 12. 1. 67 - 1 BvR 169/63 -, BVerfGE 21, 73/86, und BverfG, Beschl. v. 14. 2. 67 - 1 BvL 17/63 -, BverfGE 21, 150/155.

 

Ist man bereit, die Grenzen der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit als normativ anzusehen, so rückt die wissenschaftliche Absicherung eines vermuteten Naturgesetzes nicht etwa gleichsam rangmässig ins zweite Glied, sondern sie wird Kriterium, während die objektiv-rechtlichen Normen den Massstab liefern. Ein Naturgesetz - bzw. seine bescheidenere Variante -, an das ein Gesetz anknüpft, ist eine Tatsache wie jede andere auch. Der Gesetzgeber kann an sie anknüpfen, wenn er will und darf.

Das vermutete Naturgesetz ist ebenfalls eine Tatsache, nur muss man sehen, dass die Vermutung oder Befürchtung die Tatsache bildet und nicht etwa das Naturgesetz selbst, dessen Existenz ja gerade zweifelhaft ist. Nimmt der Gesetzgeber beispielsweise an, dass ein bestimmter Stoff gefährlich ist, so kann man ihm nicht schlechthin jedes Recht absprechen, hierauf auch den Freiheitsbereich des einzelnen im Bereich der Eigentumsordnung einschränkend zu reagieren. Die Erfahrung scheint zu zeigen, dass politische Forderung von aussen an den Gesetzgeber eher ungestüm auf eine solche Reaktion gerichtet ist, der Gesetzgeber müsse etwas tun.

Beispielsweise wird vom Bundesgesetzgeber eine Initiative zur Höchstmengenregelung für polychlorierte Biphenyle (PCBs) sowohl im Lebensmittelrecht, als auch für das Trinkwasser, gefordert. Die Bundesregierung lehnt jedoch eine Gesetzesinitiative derzeitig mit der Begründung ab, sie könne nur wissenschaftlich abgesicherte Vorschläge für PCB-Höchstmengen in eine Rechtsverordnung übernehmen. Zur Zeit sei aber weder die Toxizität wissenschaftlich abge-sichert, noch stünde ein Analyseverfahren zur Verfügung, das die PCBs nach Art und Menge in Lebensmitteln zuverlässig erfassen könnte [31]. Die Musik wird bei der Wertung gemacht. Ob der Gesetzgeber trotz mangelnder wissenschaftlicher Absicherung in den Freiheitsbereich eingreifend tätig wird oder Zurückhaltung übt, ist Entscheidungsergebnis einer Wertung.

2.5 Fehlen eines die WärmeschutzVO rechtfertigenden überragenden Belangs:

Ein im beschriebenen Sinne überragender Belang lässt sich für die Verpflichtungen nach der WärmeschutzVO nicht feststellen. Vermeintliche Nichtvermehrbarkeit von Energieträgern wäre kein im beschriebenen Sinne überragender Belang, um die Verpflichtungen der WärmeschutzVO um seinetwegen geeignet und notwendig zu machen.

Welche Faszination der k-Wert auf den historischen Gesetzgeber ausgeübt hat, ist gleichgültig. Derartige Faszination ist für den Gesetzesanwender, das sind die Baugenehmigungsbehörden und die Richter, nicht bindend. Es unterliegt voller richterlicher Überprüfung, ob die Pflicht zur Wärmedämmung nach dem k-Wert die verfassungsrechtlichen Erfordernisse der Eignung und Notwendigkeit zur Erreichung des angestrebten Zieles erfüllt.

Die Beschaffung der Energieträger ist sicher ein wichtiges Lebensgut der Allgemeinheit. Das hat die Verfassung in Art. 74 Nr. 11 GG durch die Aufnahme der Energiewirtschaft auch anerkannt. Damit ist seine prinzipielle Eignung für eine Sozialbindung des Eigentums bejaht. Dass es sich aber um ein im oben beschriebenen Sinne überragendes Gut handelt, lässt sich aus der Verfassung nicht herleiten. Das Problem rührt daher , dass - wie bei der Gesetzgebungskompetenz des Bundes oben schon erörtert nicht die Energieeinsparung unmittelbar geregelt ist, sondern vermeintlich an der Wurzel gepackt ist und dies auch noch mit Anspruch auf Dauerhaftigkeit. Die Ölkrise ist längst vorbei. Die Wertordnung der Verfassung lässt eine Bewertung der Teilnahme am Energiemarkt als überragendes Gut im Verhältnis zur Funktion des Eigentums als Sicherung der Freiheit des einzelnen nicht zu. An die Vermutung günstiger Wirkung auf den Energiehaushalt lässt sich die Pflicht zur Wärmedämmung nach dem k-Wert in verfassungsrechtlich zulässiger Weise nicht anknüpfen. Die §§ 2, 5 und 8, jeweils Abs. 1 i.V.m. den Anlagen 1 - 3 WärmeschutzVO sind verfassungswidrig.

2.6 Fehlende Amortisation:

Setzte man sich über den vorgenannten Gesichtspunkt noch hinweg bleibt die Frage, ob die Verfassung eine Wärmedämmung zulässt, die sich für den Grundeigentümer nie amortisiert. Damit ist das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismässigkeit angesprochen.

Trifft zu, dass - entgegen der Annahme der Bundesregierung in der Gesetzesvorlage - die Amortisation der Aufwendungen für die Wärmedämmung erst in einem Zeitpunkt eintritt, in dem sie schon wieder erneuerungsbedürftig ist [32], so geht die wirtschaftliche Rechnung Null auf Null auf. Der Eigentümer und Bauherr hat nichts gespart.

Das Bedürfnis Energie zu sparen braucht nicht notwendigerweise mit dem Interesse des einzelnen parallel zu liegen, in seiner Wirtschaftlichkeitsrechnung am Ende einen Positivposten buchen zu können. Im Umweltrecht haben wir uns damit zurechtgefunden, dass wir uns den Umfang mit den Lebensgütern etwas kosten lassen müssen, und zwar über die Grenze der wirtschaftlichen Rentierlichkeit hinaus. Die Verfassung Iässt dies auf der Grundlage einer Bewertung des jeweiligen betroffenen Gutes zu. Hier wären die zu bewirtschaftenden Energieträger entsprechend zu bewerten. Das EnEG und die WärmeschutzVO mit ihrer Anlage 1 differenziert indes nicht nach Energieträgern.

Energie schlechthin ist einer nach der Verfassung gebotenen differenzierten Bewertung unzugänglich. Sieht man selbst hiervon ab, so Iässt sich das vom BVerwG verlangte ausgewogene Verhältnis [33] zwischen dem Freiheitsbereich des einzelnen mit den Belangen der Allgemeinheit aus einer für den Eigentümer Null auf Null aufgehenden Rechnung überzeugend nicht begründen. Der Trost, dass ganz am Ende wenigstens ein wirtschaftlicher Verlust nicht zu verbuchen wäre, rechtfertigt für sich genommen nicht die Einschränkung der Freiheit des einzelnen. Die WärmeschutzVO ist letztlich auch wegen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit verfassungswidrig.

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[31] BT-Orucks. 10/950, s. 12. f.

[32] Bossert, Fussn. 1. Im übrigen BT-Drucks. 7/4575, S. 8 f. Danach sind die jährlichen Mehrausgaben für öffentliche Bauten geschätzt auf: Für den Bund 2.5 Mio. DM, die Länder 18 Mio. DM und die Gemeinden 130 Mio. DM. "Diesen Aufwendungen stehen jedoch Folgekostensenkungen, insbesondere durch Energieeinsparungen der öffentlichen Hand gegenüber. Die eintretenden Minderaussagen werden die zusätzlichen Aufwendungen nach wenigen Jahren übersteigen."

[33] BverwG, Urt. v. 27. 5. 81 - 7 C 34.77 -, Buchholz 451.22 AbfG Nr.4 – DVBI. 1981, 973.


Rechtsanwalt Johannes Kirchmeier
Rapräger, Hofmann & Partner
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